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學術界對民法典編纂工程的質疑

2016年8月，筆者在中國知網搜索，查出2014年4月（中央指示編纂民法典）以來的關乎“民法典編纂”議題的相關文章共194篇，發現其中只有9篇從歷史視角提出了對主流民法典編纂的商榷意見。以下轉入關于這些近作的總結，適當響應和批評。

（一）習慣與習慣法研究

其中一種主要的意見是，中國的民法典需要更充分地考慮民間習慣，具體建議包括應該確立習慣為“法源”，對其進行大規模、系統的調查，一如清末民初兩次進行的那樣，然后把民間的習慣適當納入民法典。高其才（2016）做了尤其大量的工作，系統搜集、整理了現存（狹義）法律條文，以及行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章中有關習慣，特別是與少數民族習俗相關的材料，一一羅列。陳寒非（2015）同樣強調習慣，并提出了組織調查的具體方案。兩位作者的共識是，民間習慣以及習慣法乃是至為重要的“法源”。李喬喬（2016）則爭論民間習慣乃是中國法學的“本土資源”的主要內容。

但是，高其才等人所梳理出來的主要是與各地、各民族的特殊習慣相關的法規，在規范化層面，除了現行法律已經概括的“尊重少數民族的風俗習慣”法則之外，并沒有對其做出概念提升和法理分析，而如今的民法起草者關注的則主要是適用于全民的普遍規范和邏輯——兩者因此很不容易對接上。我們在民國時期的法律歷史中已經看到，當時的民法制定者便因為所搜集到關于習慣的經驗證據各地不一，不可能對其中絕大部分內容做出規范概括，而放棄了原先傾向“習慣法”思路的設想。而且，實際上當時國民黨在胡漢民等人的領導下，對民間習慣所持的基本態度是排斥的，認為“我國的習慣壞的多，好的少”。（見黃宗智，2014b［2003］：53）在那樣的主導思想下，起草民法的專家們最終選擇的是如下規定：“民事法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理”（第1條）；然后，“民事所適用之習慣以不背于公共秩序或善良風俗者為限”（第2條）。（《中華民國民法》，1929—1930；亦見黃宗智，2014b［2003］：53）這也是今天編纂民法典的學者們所持的基本態度和原則。（梁慧星，2015a；王利明，2014；亦見高其才，2016：35）

高其才等人提議的是，要確立習慣乃是或應該是成文法最終的“法源”。但問題是，即便搜集了大量具體、特殊的習慣資料，國家法律將如何從其中抽象出對全國人民具有規范意義的法則？除了規定成文法已有的要尊重民俗的法則之外，國家法律其實不太可能對繁雜的習慣進行概括，把其提升為適用于全民的規范。而且，即便民法典原則上確認習慣為“法源”，那樣做并不能幫助解決怎樣把其具體采納到各部門法律條文中的問題。

筆者認為，要解決這個問題，我們需要采用的是不同的研究進路，需要鑒別具有較廣泛意義的習慣與比較特殊的習慣，而這樣的鑒別的最好方法其實是尊重習慣與國法互動的歷史。首先，因為那是個特殊經驗與國家法律規范之間相互作用的歷程，包含國法對習慣所做出的不同抉擇，如認定、妥協、拒絕，或聽其自然。那樣的歷史所展示的是規范與習慣的對接過程。正是那樣的歷史才足以成為制定今天法律的參照，才會對我們了解今天的實際有真正的幫助。

我們首先要認識到，如今法學界比較通用的“習慣法”范疇是個過分籠統和含糊不清的概念。一如筆者過去已經一再強調，這是因為它沒有清楚區別被國家法律接納和約束的“習慣”（如典權）、被國家法律拒絕的習慣（如田面權）、被國家法律不置可否對待的習慣（如親鄰先買權），以及其間眾多更為復雜的關系。（黃宗智，2014b［2003］）“習慣法”的概念則傾向簡單地把國法和習慣兩者截然分開，甚至當作對立的二元，無視兩者之間的相互作用。而實際上，兩者幾乎必然相互滲透，你中有我，我中有你。司法實踐其實常常取決于兩者之間的互動。被國家法律采納為規范的，或者是在正義體系整體的實際運作中起到了廣泛作用的，才真正是如今制定成文法律所必須考慮的傳承。

歷史上成文法演變的主要動力之一正來自條文與社會實際之間的摩擦或矛盾。當地方官員在司法實踐中遇到困難時，有的會上呈中央，建議修改現有法律或添加新例條，試圖使法律條文更好地適應社會現實。如果最終被皇上采納，便會成為新的法律條文。拙作關于清代的民法（黃宗智，2014a［2001］），以及清代與民國民法的比較（黃宗智，2014b［2003］），指出了多個如此的例子。譬如，《大清律例》律條禁止子孫在父母在世時分家，但后來，鑒于民間已婚兄弟妯娌共同生活，廣泛引起頻繁的矛盾和糾紛，立法者最終補加了一條簡單的實用性例條來適應民間的實際情況：“父母許令分析者，聽”（《大清律例》：例87-1；亦見黃宗智，2014b［2003］：21）。之后，民間已婚子女“習慣”多在父母生前便即分家。又譬如，國家法律原來認可民間的典地慣習并允許出典人無限期回贖。但后來，由于許多地方地價上漲，不少民間出典人一再向承典人索取“找貼”，不然便威脅要回贖土地，國家因此添加了新的例條，限定只允許一次性的找貼（《大清律例》：例95-3），并把回贖權限定于30年的期限（《大清律例》：例95-7）。這樣，國法與習俗達成了一種妥協，相互適應和約束。（黃宗智，2014b［2003］：59-62）如此的修改法律條文的例子不少，這里不再贅述。

重要的是，正是那樣的例子，展示了中華法系國家法律應時而變的性質，可以把民間生活習慣規范化為法律，也可以對其進行約束或拒絕，按照司法實踐經驗而制定或修訂法律。如此的具體例子不再是簡單的習慣經驗的羅列，而是國法與習慣之間的互動。其實，這也是鑒別僅僅是特殊的習慣和具有比較廣泛影響的習慣的實例。在筆者看來，如此關乎習慣與國法互動的歷史，才是后來的立法者所需要特別關注的實際。

從這樣的角度來思考，傳統民間習慣中至為重要的其實是長時期在儒家價值觀影響下所形成的遍布農村和城鎮社區的調解制度／習慣。它成為補助國家法律體系最主要的社會正義資源，并與國法共同組成了中華法系最基本的特色。用人民共和國的話語來表述的話，“人民調解”乃是國家正式司法制度中的“第一條防線”。但過去討論民間習慣的學者，較少關注調解這個至為關鍵的民間的正義慣習，大多要么只關注各地的特殊風俗習慣經驗的堆積，要么只依賴過度寬泛的概念，簡單地把民間“習慣”抽象為“民族共識”、“民族生活”、“法律源泉”或“中華文化”等概括，引用薩維尼（Friedrich Carl von Savigny， 1779-1861）和19世紀德國的“歷史法學”學派來作為自己的理論依據。（例見林斌，2014）有的更把“習慣”推向類似于德國歷史法學學派的“民族精神”（Volksgeist）概念，其背后是民族或鄉土感情多于關乎正義體系的系統思考。

至于“習慣主義”學者們為什么多會忽視傳統國家法律運作的研究，筆者的理解是，他們多已接納了如今中國法學界對傳統法律的一種（幾乎是）共識——把其視作一個已經解體、不再帶有現實意義的傳統，認為它適合被置于博物館中欣賞，但不適合被援用于現代的中國社會。這因而導致對傳統法律實踐歷史的完全忽視，只關注現有的習慣。至于他們所質疑的當前的民法典編纂，當然也缺乏傳統歷史的視野。

固然，認為傳統中國法律已經完全解體并與今天的法律問題沒有任何關系的“共識”，是完全可以理解的。筆者已經一再強調，法史（legal history）領域因為近現代以來中華法系遭遇到三次沉重打擊——先是國家領導人“在列強的逼迫下，為了重建國家主權而大規模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統法律”；而后是，“在現代革命運動中，從解放區時期到毛澤東時代，既否定了國民黨引進的法律，也再次否定了中國的傳統法律”；再其后，“在改革時期，再次全盤引進西方法律”——促使人們多無視傳統法律，或把傳統與現實法律視作完全斷裂了的不同體系。（黃宗智，2014c［2009］：序第1頁）因此在考慮當前的法律制定問題上，法律編纂者大多無視傳統法律體系。而一旦忽視傳統法律，便不可能認識到傳統正義體系的整體，也沒有可能把習慣置于與國法關聯的實際中來理解。那樣，也就不可能認識到今天的正義體系的實際。結果是沒有歷史的習慣研究。

如今，我們需要關注的絕對不是全盤西化（移植主義）與本土主義的任何單一方，也不是成文法律和習慣的任何單一方，而是其間的相互作用。這是歷史實際，也是今天的實際。唯有通過那樣的歷史視野，才有可能擺脫普世抽象與特殊經驗、西化與本土化的二元隔離或對立。進入實際運作的法律歷史才可能認識到今天在實踐中的法律體系和正義體系整體。只有認識到今天實際運作中的正義體系是從哪里來的，才有可能做出對未來走向的明智抉擇。