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（觀察者網·大橘財經訊 文/周遠方 編輯/莊怡）

11月10日，國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》，其中提及“二選一”、“大數據殺熟”等近年輿論廣泛關注的現象，實施差別待遇，商譽詆毀、裹挾交易等違法違規競爭行為也被點名。

當天，阿里、騰訊、美團、京東、拼多多股價紛紛大跌。

中國真的要加強監管了，嗅覺敏銳的市場顯然讀出了這樣的信息。

當前大環境下要求“二選一”，合適嗎？

最近幾年，“618”、“雙11”總是成為成為“二選一”爭議的高發時段，今年，有一樁案子的戰線拉得比較長。

從今年4月份起，有部分商家反饋，專注于品牌特賣的知名平臺唯品會開始要求商家在該公司和競爭對手“愛庫存”之間做“二選一”。

唯品會官方網站截圖

唯品會依靠服飾尾貨起家，優勢品類是服裝、鞋、包等，用戶群體中女性會員超過80%，70%的GMV由服裝品類貢獻。這些特性都導致其新季度財務業績深受新冠肺炎疫情對服裝行業的沖擊影響。2020年一季度，中國服裝鞋帽、針紡織類商品零售總額同比下降32.2%，化妝品零售額同比下降13.2%。

疫情影響下，物流服務延遲、供應鏈反應緩慢及消費者對可自由選擇類別需求的疲軟等，導致唯品會2020年Q1的GMV同比下降14.5%至289億元。除了特賣之外，公司的產品銷售收入為 179.6億元，同比減少 12.2%；其他收入為8.3億元，同比減少 3.5%。

正是在這樣的背景下，8月份，更多唯品會商家受到了“二選一”的壓力。

愛庫存官方網站截圖

商家A是一家供貨商，該公司對觀察者網表示，往常唯品會有時也會有這樣的要求，但往往是“一陣風”，但8月這次是動了真格，他們使用監控軟件監測，一旦發現商家在愛庫存上線活動，立即將商家在唯品會上線的商品下架，并且要求該商家在工作溝通群中表示自愿放棄與唯品會的合作。

商家A表示，目前已經被唯品會完全停止合作，自身去年在唯品會平臺上的銷售額高達五六千萬，因此損失較大，不得已作出了裁員的決定。作為供貨商來說，愿望很簡單，就是希望去哪些平臺都應該由商家自己做選擇，而不是由平臺來強迫做選擇。

商家B是一名大學畢業不久的創業者，她對觀察者網反映，被迫“二選一”后，不得不在愛庫存下架，這不但使自身的銷售渠道受到損失，而且由于事出突然，非常影響自身在消費者中的信譽。

她表示，現在年輕人就業來說壓力就比較大，尤其是今年受到疫情的影響，經濟下行壓力本來就大，消費也不太好，在這樣一個情況下，本來大家都是希望能夠盡可能多找一些出路。“二選一”其實是減少了很多人的選擇渠道，雖然可能保障了唯品會部分的利益，但是對整個社會的價值可能是下降的。

愛庫存方面對觀察者網表示，已在9月11日通過郵遞的形式，正式向國家市場監督管理總局、廣東省市場監督管理局、廣州市市場監督管理局、廣州市荔灣區市場監督管理局等四家機構實名舉報唯品會強迫供貨方“二選一”。

愛庫存表示，其多次嘗試與唯品會溝通無果，自9月初遞交舉報函至今，受到影響的商家規模不斷擴大，至今已經從約400家上升到500多家，僅11月受到影響的商戶就有150家。

觀察者網24日嘗試就此事聯系唯品會，客服接聽電話后曾承諾向公司有關部門反饋并給予答復，但截至發稿未有進一步的回音。

現行體系下認定違法難，但監管正在從緊

適逢11月10日發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》和10月20日發布的《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》都在公示征求意見階段，兩部文件都提及了“二選一”現象，觀察者網就此咨詢多位法律學者和執業律師。

上海大學知識產權學院院長許春明教授對觀察者網表示，“二選一”行為是否違法需要作法律判斷，只有兩種情況導致違法，第一種是“壟斷”，第二種是“不正當競爭”，其中“壟斷”的認定非常嚴格，必須要求平臺已經形成了在相關市場的市場支配地位，然后他去濫用市場支配地位，限制和排除競爭，這個時候才會構成《反壟斷法》定義的的“壟斷”行為之一——濫用市場支配地位的行為。最著名的京東起訴天貓的案子，實際上最難的就是要認定天貓是不是在相關市場具有“市場支配地位”，直到現在，這個案子的焦點可能就在這一點上。

從“反不正當競爭”這個角度來說，現在還沒有明文規定“二選一”是一種不正當競爭行為。盡管反不正當競爭法有第12條的俗稱“互聯網條款”，但實際上第12條里沒有涉及到電子商務的“二選一”經營行為，只是規范強制刪除、強制安裝等行為。所以，如果要用《反不正當競爭法》，那就要適用該法第2條的規定，這是一條原則性的一般規定，要去認定市場主體是否違背誠實信用和商業道德。實際上，在知識產權領域，這種獨占許可、排他許可較為普遍，關鍵是訂立排他協議的雙方意思表示是否自由、充分、真實，最近公示的《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》里提到“二選一”，同樣是貫徹了這樣的精神。

從目前的司法實踐來看，“二選一”這種行為雖然歷史悠久、存在普遍、討論熱烈，但官方對此始終持一種高度關注但“包容審慎”的態度，不但法院并沒有做過相關判決，市場監管部門也較少剛性執法，比較多的是對爭議雙方約談調解。

“按照《《電子商務法》的相關規定，目前的行政處罰上限是200萬元”，隆天律師事務所執行主任、合伙人王小兵律師對觀察者網表示，“這個處罰力度跟互聯網企業本身通過‘二選一’這種手段所能夠獲得的利益來比是很小的一部分，對企業來講成本不高，所以一些企業會有動力去這么做。”

王小兵律師認為，“二選一”會阻礙市場的充分的競爭，對消費者的自主選擇權也是一個損害，那么最終如果這種行為不進行一些規制的話，會損害平臺上的一些商家商戶的利益，最終還是會由消費者為這部分損失買單。

但另一方面，市場的有序競爭狀態是一種微妙的平衡，也是一種公共利益，要維護這種平衡要講究方式方法。上海交大凱原法學院劉維副教授分析，市場經濟鼓勵意思自治下的充分競爭，這時候政府不應該隨便干預市場；只有當某些市場主體積累了足夠的優勢而有能力扼殺競爭，反過來又傷害競爭自由的時候，政府才應當適當出手。

劉維對觀察者網表示，把“二選一”這個現象跟中國對整個互聯網治理的進程結合起來觀察，會發現一個非常有趣的現象。

我們的互聯網和電子商務發展，在90年代從0開始，起初都是一個叢林法則狀態，如果微信和支付寶在當時就遭到非常嚴格的監管，那中國的互聯網肯定不會有發展，當時我們對互聯網的治理主要持“包容審慎”的態度；但是現在20多年過去了，監管尺度實際上也一直在演化，很多規則已經慢慢確立起來，我們現在是不是還要一樣對互聯網巨頭們包容審慎？