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有時，甚至因為這種抉擇，他其實在一定程度上是以“人治”來推進或創造法治。[9]事實上，這類法律人，即便懂，他/她也根本不在意理論，因為更重要的從來都是改造世界，而不是解釋世界。若只研究法律，那他/她也仍然會認真具體實在地了解相關的各種事實，發現必須應對的種種實在或潛在的麻煩，然后根據各種資源和條件，提出應對這些麻煩的決斷。他不僅能說清如此決斷的所以然，更重要的甚或是，至少是獨自憑欄時，他/她還會承認并理解，這個“最佳選擇”有時就等于“只能如此”，承認決策者的無力和無奈。

其實這就是我喜歡的，也認為是中國法理研究應當堅持的進路。用一句老話來說，就是擺事實，講道理(法理)，斷是非。三者的順序也不能亂。只有針對眾人確實能經驗感知的事實，才能展開可分享的說理，即便由于對相關因素的評價不同，甚至因為自我利益的驅動，各自的判斷有所甚或完全不同。

這也是本書的追求。盡管是非常不同的案例，涉及不同部門法，我從各案例提煉的爭點也很不同，但我都希望盡可能從案件中的事實出發，不僅是法律人通常關注的狹義的案情，還有那些會被法律人有意遺忘、主動省略或懶得以實證經驗核實的各類事實，甚至會包括案件或事件發生的歷史和社會的語境。我不是上帝，并非無所不能，我只能拒絕居高臨下以所謂的普世價值命題來裁判。我追求一種更生動也更開放的案例分析。所謂更生動，我不急于用案例分析來印證或支持某一個法理命題或法學教義，也不總是急于得出一個僅解決此案糾紛的確定方案，我更希望發現和展示在我看來有法律制度、理論意義的重要爭點，由此開放一個或一些更有智識意味的分析。我希望，即便這個爭議以某種方式處置完了，我提出的這個問題以及有關的討論本身，仍有意思，仍可能對其他法律人或其他事有點啟發甚或只是“忌憚”。

這其實就是一種法理話語，十年前桑本謙就已推過[10]，我在此加一助力。只因為，這對目前中國法理研究的主流，會是個重要補充。

2

我希望這一追求更貼近中國的法律實踐，也有助于改進法律教學。

由于先前法理學關心的問題過于抽象，許多法理學課程和著述也就容易與日常法律實務相距遙遠，甚至會鼓勵學生花時間和精力去“思考”一些從情境設定上就注定不可能有滿意答案，只會讓人自覺慚愧的抽象難題；典型如“電車難題”。法學生，理論法學生尤甚，可以概括復述眾多學者的理論，或某某教義及其要件，卻往往無力細致透徹地分析一個真實的法律個案或涉法事件；除了對大詞對概念對命題對各種“說”外，對其他各類事實均不敏感。由于太重視“依法”，他們已經習慣了篩選、省略、剪裁個案事實，將之塞進自認為合適和重要的概念、語詞或要件中去，卻無力體察人們無意間提及的某個細節在當時語境對此案甚至此類案件的意義，自然也很難從具體案件或事件中提煉對本案或本事件至關重要的爭點，更沒法展開有一般意義的法學/法律的理論分析。這不僅禍害了喜歡理論的法學生，也會禍害一些部門法的學生。當理論法學不能有效訓練啟發他/她的理論思維，面對個案，他/她就一定看不出其中的特別之處，發現不了有意義的問題，只能做教義分析，擺弄要件或程序，甚至死磕或煽情。

甚至，中國法學院的法律實務教育也注定脫離實際。主要原因是用做分析的案例是虛擬的，或是老師預先設計的。事實已給定，剩下來的就是給定條件下的邏輯演繹、推理和論辯，模擬法庭的勝方從來都是因為其出色的辯論。這太容易誤導未經世事的年輕法學生，以為訴訟輸贏關鍵在于辯論和表達。真實世界中，法官或任何裁判者，會欣賞出色的論辯，但不可能完全不考慮自己決斷的社會后果，因此其判決的最重要輸入，其實是案件的基本事實，其中透出來的是非對錯，除了法律外，其他種種社會規范也會影響裁判者的是非判斷。論證的作用其實是邊際的，可以強詞奪理，卻很難混淆是非，更沒法顛倒黑白。

抽象討論很難說服人。就讓我以新近網上流傳頗廣的兩份律師文件為例證來作個比較。一份是張扣扣案一審律師的法庭辯護詞；另一份是，就劉強東性侵傳聞，劉的律師發布的聲明。[11]這也可以補上本書欠缺的對案件中律師角色的分析，盡管第四章的附錄和第七章結語也略有涉及。

據律師的辯護詞，張扣扣之所以大年三十，殺了王父、王大和王三，起因是，22年前，張王兩家因瑣事廝打，時年13歲的張扣扣目睹了王三以木棒打擊張母致其死亡。王三被法院以故意傷害致死罪判刑7年，服刑僅4年后出獄。由于，當年法院對王三的懲罰沒給張扣扣“足夠的正義感受”，沒有撫平張的“心靈創傷”，沒有排遣其“復仇欲望”，張扣扣殺王家父子三人據說因此是復仇，“有可原諒或可寬恕的基礎”。甚至張扣扣的復仇還有“節制的一面”——只殺了王家的男人，沒殺在場的女人。

這份辯護詞極端偏頗。當年張王兩家的糾紛是張母首先挑事(對人臉上吐唾沫)，也是張母先用一米長的鋼條擊打王三的頭，打破了王三左額左臉，王三隨手撿起木棍還擊，失手致張母傷重死亡。[12]死了人，當然不幸，但王三并非故意，甚至有理由辯論和認定是防衛過當。法院認定王三故意傷害致死，判了7年。不算輕，因王三當時17歲，刑法明文規定可從輕或減輕處罰；王家也賠了些錢，不多，但在當時也算盡其所能了。[13]實際服刑4年，接近刑期的2/3；這類犯人在獄中只要不惹事，聽管教，減刑完全正常。辯護詞避開這些基本事實，也算辯護律師盡責；但借此隱射先前判決不公，暗示張扣扣是司法制度的受害者，為張扣扣殺人辯護，這就過了。

因為張扣扣不滿判決，殺人就有“可原諒或可寬恕的基礎”？當事人對判決不滿其實是任何社會都會有的現象，還不少見。這既不意味司法判決一定就有問題，也不意味不滿判決的當事人可以自行其是，甚至以所謂的復仇挑戰司法判決。從定義來看，司法就不大可能讓沖突各方都滿意。爭議所以發生，需要“打官司”，讓法官斷案，根本原因就是，人的天性，趨于認定自己更有理，只認或更認自個兒的理。在爭名于朝、爭利于市的今天，加之律師主要是為自身職業利益而介入，都趨于強化這類不滿。

說張扣扣“復仇”也是有意混淆視聽。不錯，在人類歷史上，可以說司法是復仇的替代，但司法也是對復仇的鎮壓。事實上，甚至復仇也是個制度，就為鎮壓聽任情緒支配的復仇，這種復仇過于血腥，一定會過分，一定會殃及無辜，因此一定會引發循環復仇，導致世仇，令所有相關人都無法有和平的預期。因此才有了“以牙還牙，以眼還眼”的實踐，有了“以直報怨”的規范，以及當社會有剩余產品后有了最早的司法，所有這些主要都不再為滿足復仇者的欲望，而是為了社會公共利益而有節制有分寸地懲罰侵害他人權益的人，為鎮壓人們的復仇沖動。在允許復仇的時代，社會也只允許“以牙還牙，以眼還眼”，隱含的其實就是后來的“罪刑法定”“罪刑相適應”“一事不二罰”；強調“以直報怨”，就是拒絕“以怨(情緒性地)報怨”；強調“一人做事一人當”，因此就是要“罪責自負”，不允許殃及無辜!民間也還一直有“冤家宜解不宜結”的說法，反對世仇。但張的所謂“復仇”是在事發22年后，司法已經依法處置過了，王三也已服過刑了，大年三十，張精心策劃謀殺了王家父子三人(另有王二因外出，才撿了一條命)。確實沒殺王家女人，但這就是“節制”？是同恐怖分子比嗎？

辯護詞中還有其他一堆純屬虛頭巴腦的民(社)科類辯解。根據弗洛伊德“童年創傷說”律師推斷出張扣扣“幾乎不可能成為一個健全的正常人”。張自幼家境貧寒，學歷不高(初中)，長期工作生活不如意，收入微薄，曾幾次被人騙入傳銷組織；父親小學文化，對張管教嚴苛有余，溫情不足，母親去世早，姐姐出嫁早，家庭沒給他足夠關愛，尤其是女性的關愛，張扣扣有很強的戀母情節；張扣扣“不打牌不抽煙不喝酒，不惹事……對人有禮貌，(甚至)衣服都是自己洗”，所以結論稱“張扣扣本質上……不是壞人”。

父親管教嚴苛有余，溫情不足；但這不恰恰是中國社會“嚴父”形象嗎，律師有何種理由苛求張父？母親離世，姐姐遠嫁；那么那些父母離異、母親另嫁的獨生子又怎么說？“戀母情節”更是望文生義；俄狄浦斯王可是出生后當即被親媽遺棄，但也沒見他行兇殺人。即便特崇拜弗洛伊德，你也不能直接無視“天將降大任于是人也，必先苦其心志，勞其筋骨……”吧？希特勒也不抽煙不喝酒，又是世界上最早的動物保護主義者，自殺前還記得給愛娃一個名分——對比一下如今的一些“渣男”!但就算你說的這一切都是真的，這與行兇殺人有關嗎？法官能就此判決：因為張扣扣本質是個好人，我們判他死緩或無期？

這位律師拿出了撒手锏，發出了“柔軟的懇求”，以他自稱“最誠懇的態度，懇求法庭能夠刀下留人，給張扣扣留下一條生路”，期待法院“體諒人性的軟弱，拿出慈悲心和同理心，針對此案做出一個可載入史冊的偉大判決”。[14]你是律師啊!“你的柔情我永遠不懂”!

完全且故意漠視本案以及與本案有關的基本事實，用所謂的名人名言趣聞軼事代替說理，以引證代替論證，以華而不實的修辭、引證堆砌以及太不節制的多情表達，蠱惑不了解案情的公眾，不談實體法，也不談程序法，就胡扯隨意剪輯的所謂法理，捎帶著打個擦邊球，搞點司法政治：讓不會吱聲的社會，讓此刻沒法吱聲的前案法官，來背鍋。徹底地無視本案事實，徹底地不討論可能相關的法律，這份辯護詞根本沒把審案法官當回事，只想放到網上“感動”網民。這是一份法庭辯護詞嗎？這是個贗品!因為它根本不在意眼前的法庭、本案法官，以及前案法官的判決，以及中國《刑法》的規定。他根本就沒遵守律師依法辯護的規則。這個依法不僅指自己的言行要守規矩，而且辯論的問題和訴求也必須有制定法的根據!

很顯然該律師有超出刑法的追求。因為這是在中國，訴諸民意是近年來，少數律師無計可施時，常用的手段之一，反正中國法官也不可能因為你法庭上無視法官不談法律只煽情就吊銷你的從業執照。甚至說不定還真能讓案子翻轉——想想2017年“辱母案”的二審。就此而言，這種辯護詞，也算是此案律師心中最好的辯護詞了!想想，若真一一擺開此案的上述基本事實，辯護律師還能說啥？支持判張扣扣死刑？既然收了人家錢，那就總得說幾句吧!還必須大義凜然，慷慨陳詞，那才可能讓通常不明就里、沒時間也沒真打算明就里的社會公眾，僅從辯護律師理直氣壯的姿態甚至聲調中，推斷這律師或許真有點道理，至少不可能完全沒有道理。這是修辭學最關鍵的(但與其陳述是否真實絲毫無關)的倫理感染力。[15]走出法庭，往網上一放，自己的職業生涯就多了個很不錯的廣告。[16]我覺得這涉嫌違反律師職業倫理。

然而，不講有效辯護，僅就其想影響的目標受眾——公眾——而言，這份辯護詞卻是成功的。因為有不少人，包括一些律師，覺得這辯護詞真不錯，紛紛轉發，甚至為之動容。但為什么？為什么這份沒啥干貨的辯護詞會有如此效果？關鍵在于，辯護律師刪選剪裁了此案的事實，用抽離事實的抽象命題，用情緒性表達，將行兇殺人包裝成了好像還很有點正當性的“復仇”。中國法學教育的重大欠缺也便利了這套把戲——不只是不會擺事實，而是根本不關注事實，煽情，民粹，甚至玩火，根本不關心這樣做的長遠社會后果。

再看看劉強東的律師的聲明。檢方已決定不提任何指控，若是普通人普通事件，這類聲明毫無必要。但劉是著名企業家，公眾人物，涉嫌性侵指控，公眾很容易腦補細節，添枝加葉，不僅會長期影響劉本人，而且可能影響他的企業，這就需要澄清一些事實了。因此，就其功能而言，這份聲明也可以說是一份“辯護”，但針對的不是檢察官或法官，只是公眾。我覺得這一辯解頗為成功。不動聲色，未做任何評價，聲明中只有一系列清晰、節制、細致、按時序排列的對事件過程的陳述。除房間里究竟發生了什么外，每一句陳述都可以得到驗證。這里僅摘錄其中主要的幾段：

當晚聚餐前，劉強東不認識女方。劉強東及其助理并沒邀請女方參加晚宴，也沒邀請她坐在劉強東身邊。

劉強東的助理買酒供兩場聚會：當晚的聚餐，大約24個人；次日另一晚宴。當晚只喝了一小半酒，14瓶左右。沒喝的酒聚餐后裝回了車上。

劉強東和女方聚餐時都喝了酒。期間女方曾主動向劉強東敬酒，也主動給自己杯中添酒。劉強東沒醉，女方也沒任何行為表明她醉了。

餐后，大家一起決定去某位聚餐人租的房子繼續聚會。女方主動說想參加，和劉強東一起離開餐廳。女方、劉強東及其兩位助理共乘劉強東該周租賃的一輛SUV，前往那所房子。

在車內，助理目睹女方主動與劉強東親熱，沒有任何拒絕或不情愿的表示。