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【文/觀察者網專欄作者 田飛龍】

黎智英是香港反對派的“總代理人”之一，這在香港社會并無異議。惟其如此，在香港國安法生效之后，黎智英繼續(xù)從事危害國家安全的有關行為與活動。只是香港國安法引入了不溯及既往原則，故對黎智英的有關違法行為只能采取分段處理的方式：國安法生效前的違法行為由本地治安法律加以懲治；國安法生效后涉及國安法的違法行為，由國安法直接加以懲治。

2020年12月，黎智英被以“勾結外國或境外勢力危害國家安全罪”進行調查和檢控，案件進入香港司法程序。根據(jù)香港國安法的保釋制度，法律界和社會公眾一般認為黎智英案情嚴重、社會危害性凸顯以及棄保潛逃風險很高，法官通常不會批準保釋。但12月23日香港高院法官出人意外地批準保釋，在香港與國家各方引發(fā)極大爭議。

12月23日，黎智英離開法庭。據(jù)港媒報道，黎智英保釋第一天即在家中聚餐。圖片來源：香港星島日報

從法律上看，國安法建立的是“審慎保釋”制度，即除非法官有明確理由或證據(jù)證明嫌疑人不會繼續(xù)從事危害國家安全行為，否則不得保釋。這一規(guī)定是對香港司法保釋權的一種法定限制，是為了確保國安案件刑事訴訟程序的順利推進，最大限度減小嫌疑人對國家安全的持續(xù)危害后果及風險。但此案法官似乎未能充分理解立法原意，簡單遵從普通法上的“自由保釋”原則，批準黎智英保釋，并拒絕允許在律政司上訴期間維持羈押措施。

該案法官甚至自作聰明，一方面聲明香港普通法保釋制度的自由取向，另一方面表示所附加的苛嚴保釋條件可以防止黎智英棄保潛逃。甚至通常支持政府立場的行政會議成員湯家驊大律師也為法官的保釋決定予以合法性解說和加持，認為國安法存在保釋的合理余地。

然而，該案法官對國安法保釋制度的規(guī)范理解是存在偏差的，對黎智英棄保潛逃及繼續(xù)危害國家安全的風險性是考慮不足。法官的司法誤判和輕率決定引來了多方面的批評和質疑，律政司即刻上訴請求終審法院撤銷保釋決定。但從香港司法程序的慣例來看，終審法院通常不會實質處理和回應審前保釋決定，不過此案關系重大，終審法院如何具體處理引人關注，挑動各方敏感政治神經。

黎智英涉嫌觸犯國安法，外部干預勢力也高度關注，甚至美國副總統(tǒng)彭斯與國務卿蓬佩奧都直接進行聲援，這進一步坐實了黎智英的“勾結”嫌疑，但具體法律程序仍需以合法事實與證據(jù)鏈作為基礎。黎智英之前曾有申請保釋被拒，此次申請保釋最終獲得高院法官批準，有關保釋決定附加較為嚴苛的限制條件，包括高額保釋金、限制離港、收繳旅游證件、禁止社交以及每周警署報到等，但存在嚴重的合法性漏洞，也不能確保黎智英不發(fā)生棄保潛逃，從而存在背離香港國安法保釋條款及破壞該案刑事訴訟順利進展的空間，引起香港法律界與香港社會的激烈反彈。

被捕前12月3日，黎智英到警署報到。圖片來源：香港文匯網

從香港法律體系的規(guī)范解釋來看，法官的保釋決定存在如下合法性疑問，需予以嚴肅認真的檢討和監(jiān)督，采取有關措施防堵意外的法律和政治風險：

其一，與之前其他法官拒絕保釋的理由及判斷構成矛盾沖突，且保釋決定遭到法律界與社會普遍質疑，顯示該決定在法院系統(tǒng)內部即存在爭議，并不具有充分的法理基礎和證據(jù)說服力。

其二，保釋決定涉嫌違反香港國安法第42條保釋條款的基本規(guī)范。該條款確立的是不保釋為原則、保釋為例外的特殊保釋制度，充分考慮了國安案件的特殊性，要求保釋決定必須由法官非常審慎地作出，要求法官“有充足理由相信其不會繼續(xù)實施危害國家安全行為”。該案法官顯然無法證明這一點，黎智英案的案情及其社會危害性決定了即便個人對外聯(lián)絡受限，仍有代理人等多種辦法對外勾結聯(lián)絡，法官對此陷入失察失職。

其三，法官的保釋決定未能正確理解和辨析香港國安法保釋條款與香港普通法人身自由保護原則之間的關系。香港國安法的特別保釋條款作為立法者清晰表達的規(guī)范條款，具有優(yōu)先于普通法原則適用的法律位階。法官這一不審慎的保釋決定，有可能造成對國安法保釋條款的稀釋、對沖和實質解構，造成類似案件中保釋條款被虛置及邊緣化，是一個存在誤導性和危害性的司法先例，從而可能進一步危及香港國安法建構的整體司法程序架構，并可能造成放縱國安犯罪的趨勢與后果。