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【文/ 觀察者網專欄作者 王銳】

法制問題，至為關鍵，中國歷史上有眾多與之相關的史事與言說。對此稍作了解，不但有能夠增加我們知識的厚重感，更對我們在社會生活中察人觀世助益良多。歷來人們談論歷史，大多喜歡從古昔講到晚近。這正如《尚書·堯典》所說：“曰若稽古”。但我們對歷史的認識，大多數情況下實與當下的生活狀況息息相關，我們對歷史的某些事件、某些制度、某些思想之所以關注，正是因為它對我們當下有所影響，法制也是如此。

所以或可先從近代中國人對法制的思考談起，然后回溯到先秦儒法兩家對于法制和禮治的認識，最后再來探討我們中國歷代法制實踐的一些得與失。通過這些問題的討論，就可以對當下我們依法治國我們需要注意哪些地方，前人的經驗哪些值得我們借鑒，前人的教訓哪些值得我們吸取，我們今后應該怎么辦，有一些比較清醒的認識。如果只是就政策論政策的話，則很多難免流于發發空論。

清末民初的法制思想

梁啟超在1901年在《清議報》上發表了《立憲法議》，這大概是早的比較系統闡述中國需要有憲法的一篇文章。在文中梁啟超說：國之強弱要看憲法之有無。如果有憲法的話，國家就富強；如果無憲法的話，國家就會衰敗。他舉了有憲法的國家，像明治日本、英國、美國，而沒有憲法的國家像土耳其、俄羅斯，包括當時的晚清政府。

而要追求法制的另外一個方向就是對中國古代的制度大加批判，因為自從民主思想傳入中國以來，人們多認為中國古代乃是專制、愚昧、落后，那么不破不立，當下對法制追求的一個必要工作就是對古代政治的批判。所以梁啟超之后在《新民叢報》上發表了《中國專制政治進化史論》，他認為一部中國歷史的演進就是專制政治之演進，都是一些君主與自私的臣工運用各種制度去禁錮人心、去剝削民眾，整個中國歷史是這樣的脈絡來發展的。

如果按照這樣的說法，那中國古代就沒有法制，近代中國的法制就必須移植于西方。所以梁啟超在認為中國古代專制以后，應如何去吸取思想資源，便只能去西方尋找藥方。梁啟超自言“流質多變”，一生思想多次變遷，最初向往盧梭，向往孟德斯鳩，他在《新民叢報》上發表過《盧梭學案》，發表過《近代大法家孟德斯鳩傳》，認為法國的天賦人權、社會契約學說對中國的制度設計有很大意義。

但是后來1903、1904年，梁啟超去美國考察之后，寫了《新大陸游記》，認識到當時中國人素質很低，缺乏公德心，在這種情況下，一味宣傳民主自由便很不合適。所以他思想有所轉向，開始宣傳伯倫知理的學說。伯倫知理是19世紀德國的法學家，主張國家本位，強調國家主義，認為民眾應該為國家犧牲自己的利益，立法應該以國家利益為主。因此梁啟超強調伯倫知理，提倡開明專制論，這是一個大的思想轉變。只是思想上容易轉變，但是行動上不可能如此變易無常。如果我們像梁啟超那樣，今天認為某種西學足以適合中國，明天認為另一中西學適合中國，如此一來，流弊甚多。因為中國并不是一張白紙，我們不能在上面隨意涂畫。對于法制的思考，還是應該根植于中國歷史脈絡本身來展開。

與梁啟超不同，章太炎也在追求法制，而他對法制的追求就是通過考察中國歷史來進行。在《訄書》的重刻本里面，有《原法》、《商鞅》、《思葛》、《刑官》，都是談論與法制相關的問題。章太炎認為中國古代的法律不能用專制二字來簡單概括，而法律的好壞也不能之專制與否，而應視執法能力之有無。

如果法律很公平、執法很嚴格，那么專制的法律亦有效用，如果缺乏這些，民主的法律也流于無益。后來章太炎因為“《蘇報》案”入獄。1906年出獄后，他東渡日本，進一步寫了很多關于法制的文章，他討論歷史，寫了了《五朝法律索隱》，過去人們都認為宋、齊、梁、陳是比較黑暗的時代，神州陸沉，北方被夷狄入侵。

而章太炎認為當時的宋、齊、梁、陳，包括西晉的法律有它自己的可取之處，許多當時法律都是以保護平民、抑制富人、抑制官吏為基礎來制定的，這種法律很值得近代中國人借鑒。鑒于當時國人熱衷于民主政治，很多人認為只要民主共和一建立，那么中國的問題立刻就能解決，章太炎寫了《代議然否論》來進行討論。他在文中指出中國實行民主有很多的現實的難題。

章太炎

中國地廣人多，而我們選出幾個代表來代人民執行立法，那誰有資格來選，誰又有資格被選出來。在這種環境下，依章太炎之見，選出來的第一是有名的人，第二是能說會道的人，第三是各地方的土豪；真正周知民間利病、對法律很了解并且富有良知的一些人因為沒有勢力、沒有金錢且不能說會道，那么他們就很難被選出來。

其次，近代的民主選舉，一般都是說以賦稅多少作為選民甄別的基礎，而當時中國經濟發展極不平衡，各個地區發展差異極大，一個江浙的平民的財產可能等于北方的一個地主。這樣的話，如果以納稅多少作為標準，經濟富庶的地方很多的人可以當選民，而經濟落后的地方便寥寥無幾，這些都是很現實的問題。

章太炎認為中國進行制度建設不能一味地追求民主共和這樣一些名目，他質問中國的制度建設底是為了國家的富強還是為了符合某種西方的名目，如果只是為了符合某種西方的名目而大事更張，那是拿國事當兒戲。

與章太炎相似， 19世紀的時候嚴復翻譯《天演論》，寫了《論事變之亟》、《原強》、《救亡抉論》等文章，對中國古代的政治文化、學術思想大加抨擊，認為中國是一無是處，只有效法西方，才能臻于富強之域。但是后來經歷了戊戌變法、庚子事變等一系列政治風波之后，嚴復就認識到中國要建立法制，必須從中國的歷史情況出發。

1907年在《政治講義》當中，他就認為一個國家的制度建設，必須以國情為基礎，必須以歷史流變為基礎，而不能只是遵循一些西人的學說。他指出：“制無美惡，期于適時。變無遲速，要在當可”。針對當時奉盧梭學說為寶典的現象，嚴復在民國初年寫了《民約評議》一文。其中談到盧梭假設的社會起源狀況與社會契約建立后的狀況，只是他本人的設想，而并非在歷史上真實出現過。因此嚴復指出我們的制度設計不能以一種憑空設想的主觀的社會狀況為基礎，而是應當注意到歷史的因革。