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【采訪/觀察者網 張廣凱】

螞蟻集團上市之路，出人意料的艱難。在中國官方突然叫停之前，實際上早在10月初，就有消息稱，白宮內部已經討論了將其加入實體清單的可能性。

但與螞蟻已經幾乎壟斷國內市場，中國基于現實的風險防控因素進行審慎管理不同，螞蟻目前在海外市場的份額還微不足道。在這種情況下，美國早早發出制裁威脅，是一個極為重要的變化。

美國制裁中興、華為，理由是它們違規同伊朗做生意，試圖打一場事實層面的戰爭。美國制裁TikTok，因為它占領了美國市場，“可能”影響國家安全。這兩點在螞蟻身上都不滿足。你沒有違反美國法律，也沒有威脅美國市場，僅僅是在中國取得了成功，就可能遭受美國制裁？

而螞蟻上市計劃暫緩后，據路透社報道，特朗普政府也擱置了將螞蟻集團列入黑名單的計劃。據其中三名知情人士透露，導致特朗普擱置該計劃的因素包括不想在大選前跟華爾街對抗，以及面臨訴訟的可能性。

然而中美之間的博弈并不會隨大選而落幕。美國政府為什么可以越來越隨意地揮動制裁大棒？在新的形勢下，中國政府和中國企業應當如何反擊？觀察者網專訪了高博金律師事務所駐上海代表處律師魏德（Wade Weems）。高博金律師事務所曾代表福建晉華等中國企業應對美國制裁。

高博金律師事務所駐上海代表處律師魏德

觀察者網：彭博社報道稱，白宮最近討論了螞蟻集團進行制裁的可能性。其實螞蟻集團目前在美國的業務非常少，即使制裁發生，對它的影響有多大？

魏德：現在制裁還沒有發生，因此我們也不知道所謂的白宮討論，到底涉及了哪些可能的理由。不過從媒體的報道來看，螞蟻金服可能會被加入實體清單。

被加入實體清單，意味著企業將不能夠獲得任何以美國為來源的出口，包括美國生產的產品、美國的科技、美國的軟件等等。而且清單的限制范圍是廣泛的，不僅僅是直接銷售，經由其它國家的二次、三次銷售它一樣要管。只要是來自美國的產品、軟件、技術，都不能夠被轉移給清單上的任何一個實體。

所以螞蟻雖然在美國市場占有率比較小，但它只要用到了美國的產品，就會受到影響。螞蟻依賴美國產品的程度到底有多大，將會決定美國潛在禁令的影響程度。

觀察者網：美國潛在制裁的理由是螞蟻集團可能壟斷全球數字支付體系，掌握美國金融信息，威脅美國國家安全。但既然螞蟻集團在美國的市場占有率還幾乎為零，上述指控是不是過于牽強、隨意？有什么法律依據呢？

魏德：采用實體清單這種工具，對美國政府是比較容易的。因為相對來講，將外國企業加入實體清單的標準比較低，不需要非常強有力的證據。對于威脅國家安全的認定，行政機關有相當大的自主裁量權。

有時候美國政府做出一個制裁決定，也不一定只從制裁的經濟效果來考慮。有時候美國政府知道一些被制裁企業可能并不那么依賴于美國的出口產品，但仍然要做出一個放到實體清單上的決定，因為這會產生一些象征性的意義。

比如最近美國也曾把新疆的若干家企業放到實體清單上。有一些新疆企業，比如說普通的紡織企業，和美國并沒有多么密切的往來，也不依賴于美國的原料和設備。它們被放到實體清單上，實際受到的影響是相對較小的。美國政府還依然要這么做，主要是為了表達一些政治立場。

只有當螞蟻真的被放到實體清單上，我們才能看到美國政府給出來的理由是什么，到底有沒有道理。如果真的是“可能壟斷全球支付體系”這樣的理由的話，會是比較新穎的。

觀察者網：其實近期美國對中國企業的制裁，已經體現了一些新的趨勢，螞蟻集團并不是孤例？

魏德：我們也認為，最近幾年來美國的貿易制裁有了一些新的趨勢。第一種情況是，美國政府在施展貿易制裁的時候，把過去已有工具的適用范圍擴大了，比如我們剛剛說的國家安全問題。

福建晉華就是這樣一個例子。美國將福建晉華加入實體清單的時候，一段時間都沒有給出明確的理由。晉華原本和美光有知識產權糾紛，被美光起訴竊取商業秘密。所以我們只能理解為，竊取商業秘密可能也和國家安全是有關系的。現在，美國對國家安全的定義似乎是越來越寬泛了，有關機關可以較為寬泛地把很多東西都定義成危害國家安全。如果真像你所說，壟斷全球支付體系也算是危害國家安全，這也是比較新穎的定義。

另外，美國也開發出了一些新的貿易制裁手段和工具。比如說用人權作為理由將公司列入實體清單，這是以前很罕見的，現在才開始大量出現的理由。

觀察者網：確實像您所說，在國家安全的定義上，美國政府的自由裁量權是非常大的。它認為竊取商業秘密是威脅了我的國家安全，就可以把你加入實體清單。那么這個行政上的自由裁量權，會不會受到司法系統制約呢？法院能不能判定政府的裁量是錯誤的，從而叫停制裁？

魏德：我們首先要了解一下美國制裁和出口管制方面的基本制度。在美國，管制貿易的權力，歸根結底是屬于國會的。國會把其中一部分權力，授權給行政機關，這特別表現在跟外國打交道的領域上，比如對外貿易、外交事務等等。制裁和出口管制的權力，就是被國會授予到了行政機關。

在行政機關內，主要有兩個機構在行使這項權力。一個是商務部，它主要負責貨物的流動，也就是跟商品出口有關的事項。另外一部分權力屬于財政部，它負責實施經濟制裁。在這兩項事務上，它們都有來自國會的授權。在這些授權下，它們的決定一定程度上可以不受司法審查。

不受司法審查是什么意思呢？主要就是說，它們每一個決定的事實部分，或者說決定的實體部分，一般是不受法院審查的。比如說一個公司想要直接去挑戰一個行政機關的決定，說它的事實認定是錯誤的，它的理論根基是錯誤的，這些是比較困難的，法院一般都不予聽取。這些決定本身，都屬于行政機關自由裁量的范圍，法院無法干涉。

在什么情況下，法院可以聽取對美國行政機關的訴訟呢？主要是存在程序性問題的時候。比如在案件的處理機制上，政府應該召開聽證會，允許我提交某些證據材料，或者在某一些程序上，應該給出合理的通知，讓我有答辯機會。如果程序性權利受到侵害，當事人可以向法院要求救濟。這是一般的情況。

當然還存在一些特殊情況。我們并不能直接攻擊這個決定本身，但是如果這個決定造成的附帶后果，是法律所不允許的，那么法院也可以介入。

一旦行政機關把國會給它的權力過度擴張，就可能和美國法律的其它要求發生沖突。微信和TikTok的有關訴訟就是一個很好的例子。在這些訴訟中，相關企業不能說美國政府決定制裁它們的理由是錯的，但是它們可以提出，基于政府所主張的理由所做的制裁，會導致美國憲法第一修正案所保護的言論自由權利受到過分的侵害。因此法院就要做出裁量，政府是不是可以施加這個制裁。

另外還有一些可行的方法，比如在涉及到人權的制裁上，美國政府對企業進行指控的基礎，往往只是一些NGO提出的報告。這些企業就可以去攻擊報告本身，被美國政府用作根據的報告，可能是不真實的。或者企業要求出具這個報告的NGO，去改變報告的內容，澄清說具體的某一家企業其實沒有問題。

在這些過程中，訴訟可能會取得一些階段性的成果，同時還可能引起公共輿論的關注，幫助被制裁企業在同法院或者政府的博弈中，取得有利結果。

觀察者網：高博金也曾經幫助過晉華對制裁進行上訴，在這類案件中，你們具體是怎么做的呢？

魏德：一般來講，當企業遭到美國制裁，我們可以先嘗試跟美國政府進行一些溝通，理解它們制裁的真實目的，再尋求改變對方決定的辦法。

當然，一個明顯的問題是，現在中國企業想要在華盛頓尋求這樣的對話，對方是不太有興趣的。這跟以往有很大的區別。過去美國政府施加制裁的時候，目的只是要去改變外國企業的某些讓美國不喜歡的做法。它把制裁當做一個籌碼，要跟你談判，說我不喜歡你的某些做法，如果無法改變，我就要制裁你。這時企業就有機會去跟美國有關部門討論，怎么做才能打消美國對于國家安全或者其它方面的顧慮。

一個例子就是中興通訊。美國把中興列入實體清單，目的之一是為了促使中興坐到談判桌上，解決它在美國面臨的一系列刑事和民事訴訟。當中興開始在官司中妥協時，就被從實體清單上被移除了。

這是長期以來，實體清單最常規的使用方法，美國政府實施制裁，是為了跟其它部門協同合作，迫使美國執法行動中涉及的外國企業去談判，去和解。

尤其是2018年，美國司法部出臺了所謂的“中國行動計劃”，針對中國企業的執法成為工作重點。美國經濟管理部門的制裁，很大程度上是跟其它部門進行配合。