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【文/ 閑吟客】

我從2016年2月斯卡利亞大法官去世開始研究最高法院。作為廢死和毒品合法化的最堅決反對者，這4年多來一直期待大法官肯尼迪和金斯伯格退休，好讓共和黨提名保守派大法官。這一天終于等到了。

由于巴雷特的司法哲學是原旨主義，意識形態也非常保守，按照我之前提出的理論，司法哲學決定下限，意識形態決定上限，黨性決定對大案要案的態度，巴雷特將會是堅定的保守派，不可能出現布萊克門、奧康納、肯尼迪那種左轉成為兩面人的情況。

這也意味著，共和黨自1937年以來，第一次在最高法院占據6：3穩定優勢，對于美國社會影響極為深遠。關于2020年之后的最高法院，死刑、刑罰正義、墮胎、AA（種族優待）等問題，以及最高法院內部的驅動力，羅伯茨和卡瓦諾是否會左轉，等等，我將會在一系列文章中詳細介紹。這里先簡單介紹一下。

此外，本次大選有可能再次打上最高法院，而火線上任的巴雷特將有可能投下決定性的一票。

一、最高法院內部的互動過程

最高法院大法官并不是簡單的各投一票，而是有著相當復雜的互動過程，包括各種說服、妥協、交易，等等。手段高強的大法官，往往能影響同僚的判決，比如法蘭克福特和布倫南。

此外，首席大法官和資深大法官，如果屬于不同的陣營，也會通過各種手段明爭暗斗。比如當年保守派的首席大法官博格和自由派的資深大法官道格拉斯、布倫南的斗爭，保守派的首席大法官倫奎斯特和自由派資深大法官史蒂文斯的斗爭等。

巴雷特上任之后的最高法院，6位保守派大法官，從左到右依次是羅伯茨、卡瓦諾、戈薩奇、巴雷特、阿利托、托馬斯。其中巴雷特的位置是，估計大概率比戈薩奇靠右，是否能超過阿利托和曾經的斯卡利亞還不確定。

這其中，托馬斯、戈薩奇、巴雷特的司法哲學是原旨主義，卡瓦諾自稱是原旨主義，但是從判決來看沒有前三位純粹。阿利托沒有明確的司法哲學，基本上是靠意識形態判案。

羅伯茨的意識形態是保守派，司法哲學是最低限度主義，而且曾長期在共和黨任職。按照我之前提出司法哲學、意識形態、黨性三要素來看，羅伯茨應該是堅定的保守派。但是羅伯茨是首席大法官，他的首要目標是維護最高法院的聲譽，盡量避免爭議性較大的判決。這也導致他在大案要案一再左轉。

在高院6：3的情況下，在意識形態大案要案上，路線斗爭將轉移到保守派內部，我估計其主旋律將是資深大法官托馬斯與羅伯茨，分別用原旨主義和尊重先例爭取中間大法官卡瓦諾。

特朗普在白宮為巴雷特舉行宣誓就職儀式 圖自澎湃影像平臺

二、死刑

我正在寫“美國廢死龍虎榜”，整理最高法院大法官在與死刑相關案件的投票情況。其結果是，自由派堅決支持廢死或限制死刑適用范圍，保守派堅決反對。

在此之前，由于保守派始終沒有穩定優勢，廢死派節節獲勝。2008年的肯尼迪訴路易斯安那（Kennedy v. Louisiana），兩面人肯尼迪再次站在自由派一邊，判決對強奸幼女的罪犯判處死刑違憲，美國上下一片嘩然，連民主黨的奧巴馬都看不下去。

如今，保守派占據了絕對優勢，理論上可以推翻一切左派關于死刑的限制。根據歷年民調，美國廣大人民群眾不支持民主黨反動派支持廢死的歪理邪說。這么判并不會引起廣泛爭議。

按照原旨主義，憲法應該解讀為當時一般人所理解的內容。1789年死刑明顯不是“cruel and unusual”（殘酷而不尋常的），因為當時刑事重罪（felony）的定義就是必須判死刑的罪行。而且當時普遍存在各種真正的酷刑。所以3個原旨主義者+卡瓦諾的票問題不大。阿利托一向以tough on crime出名，絕不放過一個死刑犯。羅伯茨之前對死刑的態度也比較堅定，沒有必要在這個問題上消耗資源。

因此，只要有合適的案例，自由派幾十年來各種廢死、限制死刑的判決大概率都會被推翻。

三、墮胎

我個人是絕對墮胎權支持者，非常不希望羅伊案被推翻。

這里首先要指出，最高法院對于墮胎的爭論，并不是女性是否擁有墮胎權，而是墮胎權是否是憲法權。

保守派在墮胎上的態度，以斯卡利亞為代表，憲法原文并沒有提到墮胎權，但美國人可以擁有墮胎權，其正當程序是民主選舉議會——議會立法，而不是讓幾個非民主程序任命的大法官把自己的理解和偏好強加給憲法和人民。事實上，即使自由派的女權斗士金斯伯格，也不贊同羅伊案的判決。她認為當年通過議會立法確定墮胎權的時機已經成熟，但是由于羅伊案的判決而偃旗息鼓。

所以，對于墮胎，最糟糕的可能性是，羅伊韋德和凱西案被推翻，墮胎權由各州自行決定。這樣一來，像阿拉巴馬、路易斯安娜這樣的州可能會宣布墮胎非法，但是，在全美范圍內禁止墮胎的可能性為零。

當然，這仍將激起巨大的爭議，考慮到此案的巨大社會影響，以及羅伯茨今年夏天對路易斯安娜墮胎權案的態度，我基本可以確定羅伯茨會反對推翻羅伊案。

即便如此，自由派還是只有4票。這就要看羅伯茨能否說服一位保守派同僚，效仿當年的歐文·羅伯茨，“一人轉向，挽救九人”（"The switch in time that saved nine"）。這個人不可能是托馬斯或阿里托，戈薩奇作為原旨主義者原則性強，可能性也不大。巴雷特也基本不可能，所以只能指望相對溫和的卡瓦諾了。

以我對卡瓦諾的了解，我覺得他被說服可能性很大。卡瓦諾不同于戈薩奇。戈薩奇在本科階段，在自由派絕對優勢的哥倫比亞大學，就是堅定的保守派。而卡瓦諾只是以體育迷著稱，意識形態并不鮮明。直到法學博士畢業，同學都不知道他是保守派。他的保守派意識形態，是之后逐漸形成的，程度相對溫和。

在司法哲學角度，卡瓦諾相對來說比較尊重先例，而羅伊案差不多是最重要的先例之一，推翻了會造成巨大社會影響，而且對共和黨極為不利，甚至可能給民主黨往最高法院強行塞人提供借口。

此外，卡瓦諾通過提名的關鍵一票來自緬因州參議員柯林斯，后者是支持墮胎的。從柯林斯放出的消息，卡瓦諾對她做出了某種程度的保證，換取柯林斯投下關鍵的一票。卡瓦諾應該會在這個問題上投桃報李。

因此，我估計最高法院會像之前一樣，逐步放松對各州墮胎相關法律的限制，但大概率不會直接廢除羅伊和西塞案。