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【文/觀察者網專欄作者 袁嘉】

舒克、貝塔、皮皮魯、魯西西，這些陪伴很多“80后”和“90后”成長的名字，常年刊載于1985年創(chuàng)辦的《童話大王》，而2022年1月，發(fā)行量2億冊、36歲的《童話大王》即將停刊。

著名作家鄭淵潔表示，他希望用停刊的方式，將其更多精力投入商標維權，也是對自己諸多作品形象未經授權注冊商標、維權艱難的抗議，希望更多人和有關部門重視商標領域的知識產權保護。

672個侵權商標逼停總發(fā)行量2億冊影響了中國5代讀者已經36歲的《童話大王》月刊。圖片來源：童話大王

此事一出，很多人支持鄭淵潔維權，他們認為“剽竊文學作品中的原創(chuàng)內容，與偷盜一樣可惡，應該嚴懲”，“商標維權是一件值得為之奮斗的事”。

需要說明的是，鄭淵潔所進行的“維權”是對其作品名稱、角色名稱的保護，以其在先權益對他人已獲注冊的商標進行無效申請，屬于商標授權確權的商標爭議。

目前該類維權的難點主要在于，作品名稱、角色名稱的保護在我國的法律體系中尚沒有法定的權利來予以保護，且對于注冊時間較長的商標已經錯過了最佳的處理期。

先談談關于作品名稱、角色名稱的保護問題。在美國的司法中，對角色形象的保護是通過判例形式確定為財產權利，即商品化權。

在世界知識產權組織《角色商品化報告》中對商品化權益也有所體現。在我國立法中未將其確定為一個明確、具體的權利，是以“在先權益”來概括。

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條第二款規(guī)定：

“對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。”

在我國的司法實踐中，“007”、“功夫熊貓”等知名的電影名稱或角色的商品化權益在法院受到了保護，但該類權益的保護也僅限于在個案中進行的界定，且保護的范圍一般也不可過于寬泛。

例如，在“冰雪奇緣”案中，法院認為，“樹木、植物、活家禽”等商品，與目前商業(yè)環(huán)境下電影衍生品的覆蓋范圍差距較大，不易導致相關公眾誤認為其經過電影《冰雪奇緣》權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，不會導致相關權利人基于其電影名稱本應獲得的交易機會的減少，因而不會損害權利人的商品化權益。

在商標作品方面，我們可以通過《商標法》、《著作權法》或者《反不正當競爭法》來完善這一點，但是學術界爭議還比較大，需要等更多的時間去研究和完善。

鄭淵潔認為“一定要改變目前的商標現狀，因為法律保護知識產權，尊重勞動成果，也能更大地刺激作家的創(chuàng)作熱情”。

但對于商標法來說，保護范圍過寬也會影響正常的商業(yè)活動，影響其他人再創(chuàng)造和再創(chuàng)新。知識產權保護的難點在于需要在權利人的保護和留足創(chuàng)新公共空間之間平衡。

還需要指出關于處理期限的問題。在鄭淵潔案件中，訴爭商標已經獲得注冊且使用時間長達近十年。

20年來，鄭淵潔“不是維權就是在維權的路上”，但真正成功的只有16個。他統計，每一次成功維權平均需要6年，聘請律師等費用約9萬元。

針對這種情況，對于相關的權利人來講，對于有較大商業(yè)價值或潛在商業(yè)價值的作品名稱、角色名稱、人物形象等，可以選擇盡早進行商標注冊，或者進行防御性的注冊。

防御性的商標注冊成本并不高，只是作家們往往沒有這個意識，也不舍得在知識產權申請和維權方面進行足夠的投入。事前的申請做好了，維權的時候也就更容易。

即便是未及早進行商標注冊，在發(fā)現被別人搶注后，也應盡早采用相應的法律措施，如商標異議、商標無效等。

目前，知識產權類的案件還有一個難點，這類案件對原告律師的舉證和專業(yè)性要求確實很高，如果最終的賠償額不高，就會直接影響到代理費也不高，最終造成維權難的結果。

12月20日，鄭淵潔在微博上發(fā)表了對商標管理的建議，筆者在此分析如下。

第一個，鄭淵潔建議“商標維權成功后，所有維權費用由維權者承擔。改變侵權成本低、維權成本高的違反公平正義、不利于保護商標領域知識產權的倒掛亂象。”

在實際執(zhí)行中，訴訟產生的合理費用包括律師費由敗訴方承擔已經有法律依據。《商標法》 第六十三條第一款：賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

法條規(guī)定制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內。

第二個問題，商標本身是否可以用于經營？鄭淵潔說“商標不應該成為侵權者、管理者和代理機構的搖錢樹。不能讓商標成為利益輸送的籌碼。商標是用來經營商品的，商標本身不應該用來經營。”

商標是商標品或服務的提供者為了將自己的商品和服務同他人提供的商標品和服務相區(qū)別而使用的標記。商標具有保護商譽和防止混淆兩大作用。