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近年來，有關法律法規和政策一直在摸索，逐漸劃定兩條紅線，一是不得超出法定權限給予優惠措施，另一方面政府要守諾守約。

在《外商投資法》草案的第十三條規定了試驗政策措施和特殊經濟區域措施。

第十四條規定，國家根據國民經濟和社會發展需要，采取優惠措施，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資。

第十八條規定，地方各級人民政府可以在法定權限內制定外商投資促進政策。

地方政府在招商引資階段，有承諾優惠措施的積極性，但投資發生后，也可能出現違反承諾和約定的現象。出現這類問題的原因可能有兩種，一種是由于當時的承諾是超出法定權限做出的，另一種原因可能是由于地方政府官員對企業的利益侵害。為了防止這類現象發生，草案第二十四條規定，地方政府要嚴格履行依法做出的政策承諾和合同，如因國家和社會利益需要改變，應該依法補償。同時，第二十五條規定了專門的外商投資企業投訴工作機制。

四川新光訴樂山高新區管委會案（2016年川11行終56號）和佟玲嫚訴黑山縣國土局與黑山縣政府案（2014年最高院民一終字7號）均顯示，在以往的實踐中，通過地方政府紅頭文件以及領導講話做出的承諾，如果沒有進入招商引資合同等行政合同，往往得不到法院支持。草案第二十四條不僅僅要求地方政府守合同，而且要求守承諾，這可能改變今后的相關案件的裁判。

一個比較難以解決的問題是，如果政府超出法定權限向投資者做出承諾、提供擔保或者簽訂合同，會出現何種情況。在這種情況下，相關的承諾、擔保以及合同很難得到法院支持（例如中銀香港訴遼寧政府與葫蘆島鋅廠案）。但是，企業又是本著對政府的信任進行的決策。在這種情況下，我們認為，盡管相關承諾、擔保或者合同應該被宣布為無效，但由此對投資者造成的損失，政府部門應該承擔一定的責任。

第二十五條規定的外商投資企業投訴工作機制確實可能有利于保護外商投資企業和外國投資者的利益，有利于吸引外資。但是，似乎這一機制沒有涵蓋內資企業和國內投資者。在權利救濟方面，外資救濟手段優于內資，這不一定符合公平競爭的原則。

資料圖來源：視覺中國

七、外資準入負面清單及相關準入制度

草案第二十七條具體規定了外資準入負面清單制度，并明確外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。

第二十八條規定了目前由發改委執行的外資項目核準與備案制度。

第二十九條規定了行業許可制度。

第三十條規定了企業登記以及稅收、會計、外匯等事宜。

另外第三十一條和第三十三條分別規定了外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度。草案對以往外商投資體制中起關鍵作用的外商投資企業審批與備案制度沒有明確規定，該項制度將可能被取消。

全國版外資準入負面清單在2016年10月8日外商投資企業設立與變更備案制開始實施后即已經形成，最初包括《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》中限制類和禁止類，以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的有關規定，有93條特別管理措施。2017年6月28日公布的負面清單減少到63條，2018年6月28日公布的負面清單進一步減少到48條。目前，2019年版外資準入負面清單正在制定中，估計將會進一步壓縮。我們預計到2019年，我國對外資的開放程度將接近發達國家組織OECD成員的平均水平。

展望未來的外資準入制度，除了上市公司需要涉及證券監管部門、投資國資企業可能需要涉及國有資產監管部門以外，一般外資準入可能涉及三項手續、兩個審查和一個信息報告。三項手續包括發改委管理的外商投資企業項目核準或備案手續、行業許可手續以及市場監督管理部門的企業登記手續。兩個審查包括經營者集中審查和外商投資安全審查。另外還有一個外商投資信息報告程序。

外商投資項目的核準或備案按照《企業投資項目核準和備案管理條例》進行，目前除了規模特別大的外商投資項目，基本上實行內外資一致，這一制度在《外商投資法》實施后也可能需要有所調整。外資準入負面清單的主要執行者將可能從商務部轉為發改委。企業投資項目核準與備案近年來也在不斷放權，需要核準的范圍越來越小，下放的權力越來越多。

行業許可手續是外國投資者關注的重點，一些外商投資企業抱怨在申領許可的時候未能獲得與純內資企業同等的待遇。這被稱為“大門開了小門沒開”的現象。這次草案第二十九條強調了除法律、行政法規另有規定外，有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請。

現有企業登記制度也是內外資一致管理的，經過多年的改革，目前全國已經基本實現多證合一、一照一碼，多項企業代碼合并，一個企業登記手續可以同時實現稅務、外匯等多個登記事項。

經營者集中審查，一般是大型外資并購項目實務中非常重要的環節。但在《外商投資法》草案當中沒有這一內容。由于反壟斷法以及相關法規規章里已經有了明確規定，《外商投資法》草案不做規定，這意味著將外資并購和內資并購平等對待，比較徹底地貫徹了國民待遇原則。對于外資安全審查制度和外資信息報告制度，我們在下面進一步討論。