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八、外資信息報告制度

《外商投資法》草案第三十一條規(guī)定國家建立外商投資信息報告制度。在2015年《外國投資法》草案征求意見稿中，該項制度用了整整一章共二十五條進行規(guī)定。《外商投資法》通過實施后，外資信息報告制度預計將有更詳細的規(guī)定出臺。

信息報告制度涵蓋內容較廣，預計將包括首次報告、變更報告和定期報告。首次報告和變更報告可能將部分替代目前外商投資企業(yè)設立與變更備案制度的功能，定期報告類似于目前的外商投資企業(yè)聯(lián)合年報制度。報告事項可能比目前的備案信息更加簡化。《外商投資法》草案規(guī)定報告內容與范圍按照確有必要、嚴格控制的原則確定。

九、安全審查制度

我國現(xiàn)行的外商投資安全審查制度主要包括兩個國辦發(fā)文：2011年國辦發(fā)6號文僅針對并購事項，沒有涉及新設投資；2015年國辦發(fā)24號文包括新設投資與外資并購投資，但僅僅適用于自由貿(mào)易試驗區(qū)。而且現(xiàn)有的這兩個文件，企業(yè)和投資者在國家安全審查制度中的申報和信息披露責任不夠明晰。2015年《外國投資法》草案征求意見稿中對國家安全審查有大量規(guī)定。在《外商投資法》草案中，僅有第三十三條做了原則性規(guī)定，預計今后將有具體的配套規(guī)定出臺。

對外商投資進行安全審查是各國的通行做法，2012年美歐曾經(jīng)就國際投資規(guī)則發(fā)表聯(lián)合聲明，其中涉及國家安全審查的時候提出應該對國家安全做狹窄定義。但是，近兩年以來，美歐對外資的安全審查制度都大大強化了。這對中國的外資安全審查制度的具體內容可能產(chǎn)生一定的影響。

從第三十三條的內容來看，我國新的外資安全審查制度將不僅涵蓋并購投資，也涵蓋綠地投資。在目前其他一些國家加強技術出口限制以及我國自有知識產(chǎn)權日益增多的情況下，我國安全審查制度中對外轉讓知識產(chǎn)權安全審查機制的建立與完善將成為重點。根據(jù)2018年國辦發(fā)19號文轉發(fā)的《知識產(chǎn)權對外轉讓有關工作辦法（試行）》，外國投資者并購境內企業(yè)安全審查中要涉及知識產(chǎn)權對外轉讓審查。也就是說，在外資并購中引起的知識產(chǎn)權權利人變更或實際控制人變更可能被界定為知識產(chǎn)權對外轉讓，從而需要接受審查。

第三十三條規(guī)定依法作出的安全審查決定為最終決定，這有利于維護安全審查決定的確定性，避免因為不確定性影響投資者的利益。

十、協(xié)議控制問題

對于社會上較為關注的協(xié)議控制問題，即VIE結構問題（有專家認為VIE與協(xié)議控制是兩個有區(qū)別的問題，這里按照國內通行說法不做區(qū)分），《外商投資法》草案沒有做出明確規(guī)定。

2015年《外國投資法》（草案征求意見稿）中多次出現(xiàn)的“實際控制”和“實際控制人”的概念，并且將“通過合同、信托等方式控制境內企業(yè)或者持有境內企業(yè)權益”作為“外國投資”的一種形式。按照這種“實質大于形式”的思路，在新法下通過VIE結構繞過準入壁壘可能被明確禁止。對于原來已經(jīng)存在的VIE結構，在新法實施后如何處理，2015年《外國投資法》（草案征求意見稿）的說明中提出了三種可能的處理辦法：

1、實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結構，相關主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動；

2、實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制；在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結構，相關主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動；

3、實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務院外國投資主管部門申請準入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實際控制人等因素作出決定。

但是，這次《外商投資法》草案完全沒有提及“實際控制”問題，今后實施細則中是否做出規(guī)定，目前有待觀察。

市場人士應該看到，政府部門在處理VIE問題時，一直抱有非常謹慎的態(tài)度，對于已有的利用VIE結構進入中國市場的外資，有關部門在絕大多數(shù)情況下是盡量維護其利益，維持市場穩(wěn)定。在其他電信業(yè)務尚未放開允許控股的情況下，2015年6月工信部在全國范圍內放開了“在線數(shù)據(jù)處理與交易處理（經(jīng)營類電子商務）”增值電信業(yè)務，允許外資獨資，其中部分原因可能也是由于該領域VIE結構較為普遍。

近年來以及在未來一段時間內，許多行業(yè)的外資準入限制將被取消，這些行業(yè)將從外資準入負面清單上消失，通過VIE結構繞開準入壁壘的需求將大大下降，這使得大部分VIE問題將得到自然解決。使用VIE結構的企業(yè)在準入限制取消而且其身份合法性明確之前的時間段內，雖然仍然可能由于其主體身份資格存在其他一些法律問題，但準入監(jiān)管者在準入事項上應該是會采取既往不咎的態(tài)度的。

對于將來仍在外資準入負面清單上的行業(yè)和領域，如果今后有關細則仍然使用實際控制概念，有關部門可能考慮使用類似于上述三種辦法的思路對原有的VIE結構加以解決。但也可能不界定實際控制概念，維持現(xiàn)狀。總的來說，高水平投資自由化有利于VIE結構問題的解決。

十一、其他問題

《外商投資法》草案對工會、商會、協(xié)會等事務做出了規(guī)定。

《外商投資法》草案第三十七條規(guī)定，任何國家或者地區(qū)在投資方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應的措施。

這一規(guī)定符合國際經(jīng)貿(mào)關系中的對等原則。這一規(guī)定也符合中國目前在投資領域的現(xiàn)有國際義務，同時有利于推動非歧視原則成為國際投資領域的基本原則。

第三十八條針對金融領域規(guī)定，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

在現(xiàn)存的外商投資管理體制與統(tǒng)計制度中，金融領域與非金融領域基本形成了兩個不同的體制。在新的《外商投資法》實施后，我們希望在考慮到金融業(yè)特殊性的同時，盡量融合兩套管理體制與統(tǒng)計制度。

外商投資體制改革是一項系統(tǒng)工程，高水平投資自由化便利化的實現(xiàn)需要進行許多細致的工作。《外商投資法》頒布實施后，許多涉及外商投資的相關法規(guī)將會作出相應改變，這一過程需要時間。我們相信，隨著《外商投資法》的頒布實施，嶄新的外商投資管理體制將形成并且逐步完善，這將推動中國向更高水平的投資自由化與便利化邁進。

（本文首發(fā)于微信公眾號“國際經(jīng)貿(mào)在線”，作者為：崔凡，北京大成律師事務所高級顧問，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學國際經(jīng)濟貿(mào)易學院教授、博士生導師；蔡開明，北京大成律師事務所高級合伙人。）