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釋法內(nèi)容周全合理

首先，明確了“雙效忠”要求的法律性質(zhì)。釋法第一條載明，基本法第一〇四條之“擁護(hù)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法，效忠中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)”（簡(jiǎn)稱“雙效忠”）之法定要求具有雙重屬性：其一，依法宣誓的主旨內(nèi)容；其二，參選或出任公職的法定條件。作為宣誓內(nèi)容，直接成為衡量具體宣誓人之宣誓行為是否合法的實(shí)體性尺度。作為公職條件，則相當(dāng)于將“愛(ài)國(guó)者治港”之“愛(ài)國(guó)治港”標(biāo)準(zhǔn)法定化，這就要求香港的選舉法治必須以有效形式確保“愛(ài)國(guó)者”參選及就職，而暗含對(duì)不合資格者的合法排斥。如此，則確認(rèn)書(shū)的合法性一并得到釋法的支持，對(duì)選舉呈請(qǐng)系列案件之裁判亦有指導(dǎo)和約束效力。該條釋法內(nèi)容不僅拘束立法會(huì)議員，也拘束特首、行政會(huì)議成員及法官等。

其次，澄清了“依法宣誓”的要件構(gòu)成與法律后果。這是本次釋法的主要內(nèi)容，釋法案以四個(gè)層次加以具體解釋：

其一，宣誓是就職的法定要件和必經(jīng)程式，因此必須區(qū)分候任議員和履責(zé)議員，前者盡管經(jīng)過(guò)了選舉程式但尚未成為正式議員，當(dāng)然也不同于選舉前的候選議員，不能完成合格宣誓的議員不具有相應(yīng)的職權(quán)和待遇，因此梁游二人已享有的薪酬待遇只能視為臨時(shí)借款而需要依法退還，其所雇用的助理也不具有公職身份，不能享受議員經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助；

其二，宣誓需要形式合法與內(nèi)容合法，形式上要求準(zhǔn)確、完整、莊重，內(nèi)容上要嚴(yán)格包含“雙效忠”誓言，不得更改或缺省；

其三，不合格宣誓的法定情形包括拒絕宣誓及視同拒絕宣誓，后者相當(dāng)于《宣誓及聲明條例》提及的“忽略宣誓”，具體包含不一致宣誓和不誠(chéng)實(shí)宣誓（不真誠(chéng)、不莊重），如何加以實(shí)踐判斷，需要立法會(huì)監(jiān)誓人或法官根據(jù)人大釋法及結(jié)合具體情形加以裁量；

其四，確認(rèn)了監(jiān)誓人權(quán)力和一次宣誓規(guī)則，即有效宣誓必須由法定監(jiān)誓人主持和判定，其判斷依據(jù)包含人大釋法指引和香港本地法例要求，但本次釋法明確排除了二次宣誓的合法性，從而限制了監(jiān)誓人的自由裁量權(quán)。釋法明確了無(wú)效宣誓的法律后果，即喪失公職資格，從而引發(fā)補(bǔ)選程式或補(bǔ)任程式。

最后，確認(rèn)了誓言的法律約束力和問(wèn)責(zé)效力。本次釋法不僅針對(duì)宣誓程式本身，還擴(kuò)及虛假宣誓或宣誓后違誓行為的監(jiān)管問(wèn)題。本次本土派七人當(dāng)選，五人已完成宣誓而就任，梁游二人未完成宣誓，根據(jù)人大釋法將直接喪失議員資格。那么另外五人呢？比如劉小麗已經(jīng)遭遇了選舉呈請(qǐng)，人大釋法對(duì)其是否具有溯及效力呢？如何評(píng)價(jià)已經(jīng)按照重新宣誓程式就任的若干議員呢？

我的理解是，根據(jù)法治原則，法律解釋與法律原本具有同等效力，本應(yīng)視同法律生效時(shí)即生效，但法律解釋畢竟結(jié)合了新的情勢(shì)，對(duì)原有法律條款的內(nèi)涵或外延進(jìn)行了擴(kuò)充或限縮，而涉案當(dāng)事人與法官對(duì)此并無(wú)充分預(yù)期，故法理上一般不嚴(yán)格要求法律解釋的具體內(nèi)容具有溯及力，人大釋法將這一問(wèn)題保留給香港法院具體解釋和裁決，一般會(huì)承認(rèn)法院對(duì)溯及力問(wèn)題的慣常理解與決定。但對(duì)未完成宣誓的梁游二人，釋法內(nèi)容肯定是完整適用的。對(duì)于已過(guò)關(guān)的本土派議員，后續(xù)行為將會(huì)受到誓言約束。

梁頌恒、劉小麗、游蕙禎

反“港獨(dú)”催生新法治

當(dāng)然，此次釋法因其主動(dòng)介入的形式和釋法內(nèi)容的政治敏感性，必然會(huì)在香港社會(huì)引發(fā)一定程度的非議和反彈，這是正常情況，是香港社會(huì)面對(duì)中央推進(jìn)依法治港過(guò)程之新理解與新作為的不適應(yīng)表現(xiàn)。事實(shí)上，中央治港既往呈現(xiàn)出過(guò)度信任香港自治、過(guò)度不自信和充當(dāng)“甩手掌柜”的角色，使得香港管治中出現(xiàn)了明顯背離基本法原意和“一國(guó)兩制”平衡關(guān)系的取向，特別是“港獨(dú)”行為的出現(xiàn)與蔓延。

從一九九九年居港權(quán)案，中央已隱約感受到香港法治的封閉自為，二〇〇三年之二十三條立法大游行更是刺激中央重新審視“井水不犯河水”之策略的嚴(yán)重弊端，之后的政改爭(zhēng)議、國(guó)民教育爭(zhēng)議、“占中”運(yùn)動(dòng)、旺角暴亂及立法會(huì)選舉中本土分離派的崛起，更是推動(dòng)中央自身重新理解基本法及主動(dòng)承擔(dān)維護(hù)“一國(guó)兩制”的憲制性責(zé)任。

二〇〇四年的政改程式解釋完成從“三步曲”到“五步曲”的擴(kuò)展，實(shí)際上確立了中央對(duì)政改的主導(dǎo)權(quán)。二〇一四年的“白皮書(shū)”則有官方版的基本法法理學(xué)建構(gòu)意圖和雛形。“八·三一決定”是中央對(duì)“依法普選”的法理學(xué)發(fā)展。

此次人大釋法則構(gòu)成對(duì)“依法宣誓”的法理學(xué)發(fā)展。這就必然刺激和挑戰(zhàn)了香港固有的普通法式的基本法法理學(xué)，破壞了香港既有的法律界利益格局，自然引發(fā)香港法律界反彈。法理學(xué)競(jìng)爭(zhēng)的背后是基本法解釋權(quán)與話語(yǔ)權(quán)的爭(zhēng)奪，而中央日益認(rèn)識(shí)到并自覺(jué)進(jìn)行著權(quán)威的官方法理學(xué)的建構(gòu)工程。是香港反對(duì)派不斷升級(jí)的對(duì)抗直至“港獨(dú)”的出現(xiàn)，刺激、教育和倒逼中央由非正式的“協(xié)商治港”向正式的“依法治港”轉(zhuǎn)變，這與整個(gè)國(guó)家通過(guò)法治重建治理權(quán)威的取向相協(xié)調(diào)，從而日益催生了一種“香港新法治”。

反對(duì)派的“破壞法治論”是一種舊法治觀，是依托于殖民地司法模式建立起來(lái)的本地普通法傳統(tǒng)的產(chǎn)物。香港的普通法不再是大英帝國(guó)殖民體系下的普通法，也不是獨(dú)立國(guó)家的普通法，而是成文法傳統(tǒng)下作為特殊子法域的普通法，從而必然需要受到國(guó)家法實(shí)證框架與精神的限定和塑造。香港法律界極其不適應(yīng)中國(guó)法律體系的這一內(nèi)部整合進(jìn)程，但這是無(wú)法回避的整體國(guó)家法治進(jìn)程的一部分。筆者相信，基本法下的新舊法理學(xué)和新舊法治模式的話語(yǔ)權(quán)爭(zhēng)奪還將長(zhǎng)期存在，但依法治港的原則和取向不可能改變。

不過(guò)，這也并不意味著人大釋法需要日常性地介入香港管治細(xì)節(jié)，實(shí)現(xiàn)對(duì)香港的“全面管治權(quán)”。香港法律界和香港社會(huì)普遍擔(dān)心這一點(diǎn)，但這是不可能發(fā)生的，因?yàn)榛痉ù_立的高度自治權(quán)是“一國(guó)兩制”的基本原則，中央的治港責(zé)任主要是指導(dǎo)、幫助和兜底以及側(cè)重“一國(guó)”內(nèi)涵的法律化，無(wú)意亦不能打破現(xiàn)有的管治格局。

但是人大釋法走向一種有節(jié)制的、選擇性的常態(tài)化機(jī)制，是依法治港的理性要求，不可回避。這也是新法治的重要體現(xiàn)，需要香港司法與人大釋法之間進(jìn)行更為互信和制度化的溝通合作，而反“港獨(dú)”恰恰是最好的切入點(diǎn)和法律議題。

作者：田飛龍 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、一國(guó)兩制法律研究中心執(zhí)行主任