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胡善慶:華裔是“永久的外國人”?對FISA修正案及702條款的分析
關鍵字: 外國情報監察法修正案702條款公民權利排華法案斯諾登2015年在一個來自俄羅斯的即時錄像轉播中。
美國公眾對外國情報監察法(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)修正案了解很少,尤其是對它的702條款、以及政府在此法下所從事的秘密活動。從2013年開始,大量觸目驚心的細節被逐步披露出來,揭示了美國政府是怎樣操縱這個法案所賦予的權力,危害公民權利,給不少遵紀守法的無辜公民帶來嚴重的損失。FISA修正案的第七條(Title VII)包含了702條款,將于2017年底過期。不過,參議院已經于2017年6月6號提出了一個議案 [1],準備把FISA修正案的第七條不加修改,變成一個永久性的法律。
歷來,每當一項法律從臨時變成永久之后,國會往往只會把它所涉及的問題當作例行公事一樣,不作任何進一步辯論,不分析它是否公正、或者是否已過時。然而,這可能是一件很危險的事情。當年的1882年華裔排除法案(Chinese Exclusion Act of 1882)剛開始有一個10年的期限;1892年被延期10年,并且擴大范圍;1902年變成永久性的法案。直到1943年,該法案才被撤銷(repealed)。這樣專門針對一個特定的、基于種族和國家來源人群的歧視性法案,竟然在美國這樣一個民主、自由的國家大行其道超過60年,引人深思。
天普大學的華裔物理教授郗小星在賓夕法尼亞的家中。司法部指控他將機密技術非法提供給中國,但在2015年撤銷了指控。
FISA修正案已經給不少在美亞裔、尤其是華裔造成了嚴重的傷害,如郗小星、陳霞芬等,如果不作任何修改變成永久性法案,勢必會帶來像1882年華裔排除法案那樣長期性的影響。今天,由于無數先輩的努力,我們亞裔有權利參與立法過程。我們有義務、有責任行使這項權利,保護我們的族裔的利益。
美國聯邦政府的水文專家陳霞芬去年被控從事間諜活動被逮捕。
在一個民主社會,政府的權力由人民賦予,并在人民的參與下被監督。本文作者作為一名亞裔美國公民,希望通過下面的分析,引起大家對FISA修正案重新授權(reauthorization)的關注。如果國會要對該法案進行重新授權,必須進行重大的修改,提高其透明度、監管機制以及問責機制。
筆者在此真誠呼吁所有的亞裔組織和個人:請花些時間了解這個問題,并大量宣傳,向有關立法人員表達自己的顧慮。我們將為我們的作為或不作為承擔后果。
FISA修正案(及其702條款)是什么
上世紀60年代到70年代,美國境內對民權領袖、反戰示威人士和政治對手的間諜手段的濫用盛行[2,3,4]。水門事件后,國會采取了一些措施,以限制政府對民眾進行監視的權力。尤其是1978年通過了《外國情報監察法》(Foreign Intelligence Surveillance Act,FISA),從司法和立法角度對政府對外國組織和個人的監視活動進行監管。[5]
FISA法案允許政府在獲得法院許可的前提下,對外國組織和個人監視長達一年(包括通過電子設備或者實體措施)。該法規定,假借官方名義對他人進行監視,或者在監視活動中收集信息是非法的。只有指定的FISA法院[6]才有權提供許可手令(warrant),并且必須有正當的監視理由(probable cause)和具體的監視場所。法院必須確保擬報批的監視活動中涉及到美國人信息的部分,滿足“最小化要求”(Minimization Requirement)[7],限制政府通過合法途徑收集和引用不相關的個人信息的能力。
然而,2001年911事件后,上述對政府的監視權力的約束開始瓦解。借助于令人質疑的行政權力,小布什政府搞了一系列大規模的、沒有正當手令許可的秘密的竊聽活動,包括對數百萬美國人的電話、電子郵件和其他電子通訊的監視。
國會于2008年對FISA法案進行了修訂[8],增加了第七條(Title VII)和第八條(Title VIII),尤其是第七條中的702條款,使上述的秘密監視活動合法化。進行這些修訂本來是為了約束政府的行為,使其只能對位于美國領土以外的“非美國人”(non-U.S. persons)的通訊進行監視。FISA法案本身的范圍非常廣,允許政府對“美國的國家的防衛、安全”、“美國的外交活動”做任意解釋。[9]
2008年FISA修正案702條款[10]特別禁止針對“美國人”(U.S. person)(包括美國公民和永久居民),并且要求任何監視活動必須與憲法第四、第五修正案關于隱私權、公民自由權的保護要求一致。
FISA修正案最初被授權有5年的有效期,于2012年被延期5年[11]。該法案將于2017年12月31日過期。今年6月6號推出的參議院S.1297號提案,要求將FISA修正案702條款變成永久條款。
美國科學家聯合會(The Federation of American Scientists, FAS)維護著一個全面的文檔,羅列了從1978年至今的有關FISA及其修正案的事件和文件的網頁鏈接[12],并有一個對702條款的簡要說明[13]。
FISA修正案當前已知的一些問題
911事件后,美國政府的大規模監視活動一直是在非常隱秘的情況下進行,很少有人知道政府是在FISA及其修正案的授權下操作。直到斯諾登(Edward Snowden)從2013年開始對此進行披露。
斯諾登的披露顯示,美國政府撒了一個很大的網用來收集屬于數百萬計的美國人的“附帶性”(incidental)信息[例證見15, 16]。《華盛頓郵報》在2014年發現國家安全局(National Security Agency, NSA)對普通網民(包括美國人和非美國人)的通訊的截獲監聽的數量,至少是對合法地監聽的外國人的9倍。這個數字被認為是對實際情況大大低估,但這是當時唯一可以取得的數據。
在702條款下,至少有兩個無須事先獲得法官簽發搜查手令即可秘密收集信息的項目得到實施:
1.PRISM
直接從美國的互聯網服務商提取信息,包括蘋果(Apple)、谷歌(Google)、臉書(Facebook)、微軟和雅虎等公司;包括直接命令這些公司提供信息,或者有償獲取。
2.Upstream
直接從電話公司、互聯網的底層硬件設施截取信息,包括互聯網線路、交換器等。這些包括美國國內的公司和外國公司,并得到了國內外商業電信運營商的協助。
PRISM和Upstream都不屬于任何反恐職能。透過Upstream,只要是和政府的監視目標有一些聯系,任何本不是監視目標的人的通訊活動都有可能被記錄到政府的數據庫中。舉例來說,如果一個網上聊天群里有一個人是政府的外國人懷疑對象,那整個群里的聊天記錄都有可能被截取。
上述信息被收集、捕獲以后,聯邦調查局(FBI)可以檢索這些信息,并分享給其他的國家、地方執法部門,而且無須有合法依據(probable cause)和手令(warrant),即可用于“了解一個人的宗教信仰、與媒體的聯系、性取向、以及醫療狀況”等等,還包括專有私密的律師與客戶、或者醫生與病人之間的通訊記錄[15]。這被稱作“后門搜索漏洞”[23]。
盡管702條款要求政府在對刑事罪犯進行702條款下的監視時,通知被監視對象,但是政府常常不發放所要求的通知[例證見24, 25, 26]。這意味著政府可以在刑事訴訟中使用通過監視獲取的信息,而被監視對象卻沒有適當的法律依據質疑那些對自己的監視。
據報道,702條款還被用來對美國公眾潛在的不涉及國家安全的刑事犯罪進行調查,卻打著國家安全的名義禁止通過常規程序披露信息搜集的途徑。很明顯,政府假借702條款有意地鼓勵并實施了“平行施工“(parallel construction)---一種為了隱藏實際的調查手段而構建單獨的取證機制(evidentiary basis)的手法[例證見29]。
美國政府收集到的很多是沒什么價值的外國情報信息,卻不問青紅皂白地被保存下來----這直接與FISA的“最小化”(minimization)要求相抵觸;“最小化”還要求對通過702條款授權收集到的美國公民的個人信息作相應的“屏蔽”(masking)和“解屏蔽”(unmasking)。
最近,一份解密的FISA法院的99頁的審核文件披露,美國情報機關過去5年都持續性地存在違規行為( non-compliance);一些人認為這是“非法監視”[參見31, 32]。這份解密的FISA法院的書面意見里提到,2016年10月份FISA法院對政府提出了嚴厲的批評,指出政府缺乏組織透明度(institutional candor),嚴重違反了憲法第四修正案。很諷刺地,這份文件出自FISA法院。自從1978年FISA法案實施以來,FISA法院批準了超過99.5%的政府監視申請。
由于FISA修正案的隱秘性和復雜性,很難估量它所造成的不良影響。同時,政府部門使用難懂的術語更加大了評估的難度。社會上有些機構和組織還專門撰寫了相應的詞典,以對FISA修正案進行解碼,促進對它的解讀[33, 34]。還有的機構[35]發現,政府部門有意使用一些誤導人的詞匯,“使用一些語言,方便他們說一套,做另一套,卻讓人以為他們從事的活動范圍是有限的、并且是被緊密監管的;然而,其字面意思和隱含意思卻可能與實際發生的事實完全不同”。
無論是民主黨執政還是共和黨執政,他們都不愿意提供哪怕是最基本的關于其私密監視活動的信息。在過去6年里,美國國會要求政府提供估計數據,告訴他們總共有多少人的電子通訊信息被在702條款授權下收集到了政府的數據庫里,迄今為止政府卻沒有給出任何答復。事實上,政府曾經就此作出承諾,最近卻被再次往后拖延[36, 37]。
在現行的法律下,加上情報機關、執法機構本身有隱蔽性很強的解讀,成百萬無辜的、遵紀守法的美國人都有可能被以“附帶性”收集信息的名義,沒有任何合法依據和搜查手令許可而監視。任何從2008年以來曾經與美國境外人士有過通信的美國人,都有可能成為對FISA法案及其修正案所賦予的權力無意錯用、或惡意濫用造成的“后門搜索”和“平行施工”的受害人;在這些情況下,盡管憲法有保護公民的條款,受害人卻沒有太多為自己辯護的機會,并且對造成的損失沒什么追訴權。
- 原標題:華裔是“永久的外國人”?對FISA修正案及702條款的分析 本文僅代表作者個人觀點。
- 責任編輯:宋煜昊
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