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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文?！?

6月15日，北京市海淀區(qū)人民法院針對被告人牟某涉嫌虐待罪一案做出了宣判，以虐待罪判處被告人牟某有期徒刑3年2個月，并同時判決了刑事附帶民事的賠償。3年2個月的刑期，在網(wǎng)民和被害人家屬看來過輕，據(jù)報道被害人近親屬已提請抗訴。

從法條沿革的角度看，79年刑法182條規(guī)定了虐待罪，將其歸納到妨害婚姻、家庭罪一章，侵犯的客體是家庭成員在家庭中享有的平等權(quán)利。

97年刑法的修訂刪去了79年刑法中妨害婚姻、家庭罪的類罪名，將虐待罪等六個罪名歸入了新刑法分則中的侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之內(nèi)，如此虐待罪侵犯的客體也就不單純限于需要刑法保護(hù)的婚姻家庭關(guān)系，表明刑法更重視個人的人身權(quán)保護(hù)。

然而，97年刑法刪除了妨害婚姻、家庭罪一章，從外表看好像去除了虐待罪的婚姻家庭色彩，但97年刑法并沒有對虐待罪的具體規(guī)定做相應(yīng)調(diào)整，虐待罪的對象依舊是“家庭成員”。

自此定格為刑法260條：

虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。

第一款罪，告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外。

雖然致人死亡的虐待案件法律上確實(shí)存在7年以下的可能性，然而通過檢索案例，我們發(fā)現(xiàn)高刑期的案件大多發(fā)生在物理性的虐待直接導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果這類案件中，類似于本案非物理性的虐待導(dǎo)致自殺（間接導(dǎo)致？）的情形較為少見。尤其通過加害人“積極”送醫(yī)以及支付醫(yī)療費(fèi)等情形，“綜合考慮犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性及其認(rèn)罪態(tài)度等因素”，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度來看，本案判決的刑期可能沒有過大的不恰當(dāng)之處。

從本案裁判說理中，我們更多的關(guān)注到兩個在虐待罪中較為有特色的地方，第一個是辱罵與虐待的關(guān)系，第二個是家庭成員的認(rèn)定。

本案說理中提到“從辱罵的言語內(nèi)容、辱罵行為發(fā)生的頻次、時長、持續(xù)性以及所造成的后果而言，被告人牟某對被害人的辱罵行為已經(jīng)構(gòu)成虐待罪中的虐待行為”。根據(jù)《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第17條，我們可以清楚的了解到，凡有對被害人肉體和精神進(jìn)行摧殘、折磨、迫害的行為都可以成為虐待行為。就行為方式而言，既可以是積極的作為，例如毆打、謾罵、侮辱、限制自由、強(qiáng)迫超負(fù)荷勞動等，也包括消極的不作為，如有病不治、不給吃飽飯、不給穿暖衣等。當(dāng)然純粹的消極的不作為是無法構(gòu)成本罪的，僅能構(gòu)成遺棄罪。

換句話說，必須在有明確的積極的行為的情況下才能構(gòu)成虐待罪，而這種行為卻不僅僅限于物理性的肉體傷害，也包括謾罵、凌辱人格等精神迫害。肉體傷害和精神迫害之間的比例無需強(qiáng)調(diào)，然后這種“虐待”的行為同時需要滿足“經(jīng)常性、一貫性”以及“行為惡劣”兩個程度要件。

偶發(fā)性的打罵也許因其“家庭暴力”認(rèn)定的可能性，會出現(xiàn)在離婚訴訟這一民事案件的理由中，但觸發(fā)不了虐待罪這一刑事處罰的燃點(diǎn)。進(jìn)而，刑法260條1款中的“情節(jié)惡劣”則既要考慮行為本身，也要考慮被虐待人的情況。行為性質(zhì)上，虐待動機(jī)卑劣、手段殘酷、持續(xù)時間較長、屢教不改等等均落入該范圍；被虐待人情況上，被害人是年幼、年老、病殘者、孕婦、產(chǎn)婦等等特殊人群則更加需要考量，對他們進(jìn)行虐待的行為認(rèn)定可以較之一般受害人而言標(biāo)準(zhǔn)有所減輕。

結(jié)合本案判決說理以及已有報道來看，長時間的人格否定、要求“打胎”換取心理平衡等行為，確實(shí)因被告人“反復(fù)實(shí)施的高頻次、長時間、持續(xù)性辱罵行為”而當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虐待罪中的“虐待行為”。

牟某與被害人生前聊天截圖

如果說辱罵與虐待的關(guān)系能夠得到一致認(rèn)同的話，被告人與被害人之間家庭關(guān)系的認(rèn)定則不免會產(chǎn)生一些不同的看法。嚴(yán)格而言，對刑法260條1款“家庭成員”一詞的定義，最貼近的解釋出現(xiàn)在了民法典1050條3款中，即“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。

此外，全國人大常委會法工委刑法室對刑法修正案（九）解釋與適用中提到：

“這里所說的‘家庭成員’，是指在同一家庭中共同生活的成員，如夫妻、父母、子女、兄弟、姐妹等。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，家庭成員關(guān)系主要有以下四種情形：一是由婚姻關(guān)系形成的家庭成員關(guān)系，如丈夫和妻子，夫妻關(guān)系是父母、子女關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)；二是由血緣關(guān)系形成的家庭成員關(guān)系，包括由直系血親關(guān)系而聯(lián)系起來的父母、子女、孫子女、曾孫子女以及祖父母、曾祖父母、外祖父母等，也包括由旁系血親而聯(lián)系起來的兄、弟、姐、妹、叔、伯、姑、姨、舅等；三是由收養(yǎng)關(guān)系而形成的家庭成員關(guān)系，即養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的關(guān)系；四是由其他關(guān)系所產(chǎn)生的家庭成員關(guān)系，現(xiàn)實(shí)生活中還存在區(qū)別于前三種情形而形成的非法定義務(wù)的扶養(yǎng)關(guān)系?！?

如若對照以上兩個解釋，尚未屬于配偶的被害人以及被告人之間的同居關(guān)系，可能并不在家庭關(guān)系（成員）的認(rèn)定對象中。

然而反家暴法37條：“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行”，這樣的表達(dá)給擴(kuò)大家庭成員的范圍帶來了擴(kuò)大解釋的可能性。而四部委聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》則指出：“發(fā)生在家庭成員之間，以及具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員之間的家庭暴力犯罪，嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利，破壞家庭關(guān)系，影響社會和諧穩(wěn)定。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行職責(zé)，充分運(yùn)用法律，積極預(yù)防和有效懲治各種家庭暴力犯罪。”又再次給予了即便不能認(rèn)定為家庭成員，但同居關(guān)系也可以被認(rèn)定為家庭暴力犯罪這樣很明確的辦案指引。

本案的裁判說理中同樣做出了這種同居的認(rèn)定，“雙方不但主觀上有共同生活的意愿，而且從見家長的時點(diǎn)、雙方家長的言行、共同居住的地點(diǎn)、頻次、時長以及雙方經(jīng)濟(jì)往來支出的情況可以反應(yīng)出客觀上二人已經(jīng)具備了較為穩(wěn)定的共同生活事實(shí)、且精神上相互依賴，經(jīng)濟(jì)上相互幫助，雙方的共同居住等行為構(gòu)成了具有實(shí)質(zhì)性家庭成員關(guān)系的共同生活基礎(chǔ)事實(shí)，二人的婚前同居關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為虐待罪中的家庭成員關(guān)系?！?

從比較法的視野來看，對非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭形態(tài)認(rèn)定為無論民事還是刑事視角下的家庭關(guān)系是存在先例的：我國臺灣地區(qū)家庭暴力防治法規(guī)定的家庭成員可以擴(kuò)大到前配偶前血親姻親等；新西蘭家庭暴力法案則規(guī)定，家庭親情犯罪的主體與對象不僅包括異性夫妻，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人”；法國和美國同樣有將家庭暴力中的家庭關(guān)系往同居關(guān)系延伸的立法和司法動向。

然而，即便在結(jié)論上大致認(rèn)可法院最終定罪量刑的前提下，仍然不免有一些冷思考。雖然本案做出了如裁判說理中的解釋，但自被告人2020年6月羈押至今才做出判決、判決刑期的長度等事實(shí)我們推測，本案的定罪在司法內(nèi)部也可能并未形成統(tǒng)一意見。

首先，無論是反家暴法還是四部委的意見，我們都很明確的發(fā)現(xiàn)，法律是嚴(yán)格區(qū)分家庭成員和其他共同生活的人這兩個群體的。換句話說，即便最終認(rèn)定被告人可以適用家庭暴力犯罪進(jìn)行處罰，其依據(jù)并不是家庭成員（范圍）的擴(kuò)張，而是家庭暴力犯罪主體的擴(kuò)張。即，同居也可以構(gòu)成家庭暴力犯罪，而不是同居也可以構(gòu)成家庭。

這從刑法修正案9增設(shè)260條之1的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪這一條文就可以看出。對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。學(xué)界曾經(jīng)也有將這類人擴(kuò)大到家庭成員中，進(jìn)而通過擴(kuò)張解釋以適用260條虐待罪。然而立法最終否定了這種理論，通過增設(shè)新罪名來實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)，這種對家庭成員范圍的嚴(yán)守使得本案說理通過創(chuàng)設(shè)“實(shí)質(zhì)性家庭成員關(guān)系”這一概念來擴(kuò)張解釋“家庭成員”的范圍這一解釋路徑產(chǎn)生了動搖。

其次，本案中被告人與被害人之間的共同生活是否可以定義為同居關(guān)系，可能也有探討的余地。從比較法的角度以及四部委意見中將同居與監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)并列這樣的表達(dá)中，我們發(fā)現(xiàn)，一般意義上的同居關(guān)系無論從共同生活形式、共同生活時間、對外表示等角度可能都有更為嚴(yán)格的要求。各國將同居關(guān)系更多的理解在非傳統(tǒng)的實(shí)然家庭關(guān)系這一視角下，而對于在校生、各自無獨(dú)立經(jīng)濟(jì)來源的校外共同生活定義為一種同居關(guān)系，是否有更嚴(yán)密探討的必要性可能值得我們思考。

裁判的行為規(guī)范效果是我們對司法判決的期待，公權(quán)力判斷在情感沖突中扮演角色的程度，一定會影響到其他人在之后如何處理情感關(guān)系。期待每個人更為嚴(yán)肅理性的對待自己的感情關(guān)系，自己的生命為重，渣男不值得。

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