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【作者按語：

2018年的第一個(gè)工作日，一則涉及某著作權(quán)案件的聲明引發(fā)輿論熱議，宛如互聯(lián)網(wǎng)上一聲焦雷，炸出了很好的效果。《沙家濱》等紅色經(jīng)典，還有《烏蘇里船歌》等紅歌的著作權(quán)糾紛及解決，都屬于馮象老師指出的版權(quán)通過回溯，處理歷史遺留問題的過程。這么多年了，還沒處理好。

今次某團(tuán)的聲明，是“法盲”來掀桌子；兩級法院的聲明呢，是繼續(xù)“普法”。可是“法盲”和“普法者”的對位，又依賴于按誰的標(biāo)準(zhǔn)來定義作者。著作權(quán)的歷史太短，打包票說歷史終結(jié)了的人又常常容易反悔。我不免擔(dān)憂，萬一將來闖出一位冒冒失失的機(jī)器人法官，一敲法槌：“這作者哪可能是他呢？”事情就麻煩了。所以“普法”的任務(wù)還很艱巨。】

一、問題的提出

“烏蘇里江來長又長，藍(lán)藍(lán)的江水起波浪”，這首明朗、寥廓、膾炙人口的赫哲族民歌，曾掀起一場法律的風(fēng)浪，那就是始于2001年終于2003年的關(guān)于《烏蘇里船歌》（以下簡稱《船歌》）著作權(quán)權(quán)屬的糾紛，人稱中國民間文學(xué)藝術(shù)（以下簡稱民間文藝）作品著作權(quán)爭議的首例案件。（以下簡稱《船歌》案）

盡管已過去十年，并引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的熱烈討論，我以為，《船歌》案中的豐富的法律和歷史內(nèi)涵，直至今天也沒有被充分地發(fā)掘出來。《船歌》不僅來源于傳統(tǒng)社會(huì)的民間創(chuàng)作，還經(jīng)過了專業(yè)藝術(shù)人員的加工，那正是在排斥、壓制、消滅現(xiàn)代著作權(quán)的1960年代里文藝工作者下鄉(xiāng)演出采風(fēng)服務(wù)群眾的產(chǎn)物。到如今雙方又對簿公堂，打起了著作權(quán)權(quán)屬的官司。

《船歌》案簡直是作者-作品關(guān)系的三生三世的命運(yùn)結(jié)合體，或者說是一塊完整記錄了著作權(quán)的進(jìn)化軌跡的活化石。從這塊活化石中我們能找見不同歷史時(shí)期對于文藝創(chuàng)作活動(dòng)、作者-作品關(guān)系的不同看法，這些看法既與作品的產(chǎn)權(quán)歸屬有關(guān)，也與文藝創(chuàng)作的倫理觀念有關(guān)。

面對這樣一塊活化石，常規(guī)的研究該顯得多么不足。停留在現(xiàn)代著作權(quán)法的框架內(nèi)的法律教義學(xué)研究上，只是繼續(xù)馴服于前互聯(lián)網(wǎng)紀(jì)元的現(xiàn)代著作權(quán)法律體系。停留在如何協(xié)調(diào)現(xiàn)代著作權(quán)法與民間文藝作品保護(hù)的研究上，只是繼續(xù)為業(yè)已支離破碎的個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論話語敲敲補(bǔ)補(bǔ)。

但面對《船歌》案，我們真正要去做的，是福柯所說的歷史考古的工作，我們要把《船歌》案從個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的主調(diào)中拯救出來，還原為復(fù)調(diào)音樂，釋放其中被壓抑的旋律，我們要從判決書和已有研究的光滑表面之下，找到歷史的斷層、裂痕和罅縫，重新考證各種話語的年代、位置以及它們之間的關(guān)系，并通過還原法，拆除遮蔽物，開始重建。

因此，本文的旨趣主要不在于探求民間文藝的保護(hù)模式，而是要借民間文藝的酒杯澆著作權(quán)倫理立場的塊壘。現(xiàn)在就讓我們看一看，《船歌》在不同年代里分別遵循怎樣的產(chǎn)權(quán)歸屬原則，體現(xiàn)著怎樣不同性質(zhì)的作者-作品關(guān)系，以及未來又將如何。

二、《船歌》在個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論語境下遭遇的困難

原告赫哲族四排鄉(xiāng)政府稱《船歌》是赫哲族人民在生活中共同創(chuàng)作的，反映民族生活和民族精神的音樂作品，郭頌等人只是對已有的民歌曲調(diào)進(jìn)行編曲，因此《船歌》的著作權(quán)應(yīng)為赫哲族人民而不是郭頌所有。郭頌承認(rèn)他在《船歌》的制作過程中確實(shí)到過烏蘇里流域赫哲族人民聚居的區(qū)域進(jìn)行采風(fēng)，但原作只是簡單的四句蕭曲，他以及汪云才、胡小石借鑒了西洋音樂的創(chuàng)作手法共同完成，既添加了新的曲調(diào)，又增加了歌詞，大大區(qū)別于原來的民歌，應(yīng)視為新的作品。

烏蘇里江赫哲族

我們看到，《船歌》案的法庭辯論和判決是在一種個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的話語支配下展開的。這正是現(xiàn)代著作權(quán)的基石。

“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”（《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條），而作者是“創(chuàng)作作品的公民”（《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條）。著作權(quán)的基礎(chǔ)在于個(gè)體創(chuàng)作的具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，不管是獨(dú)創(chuàng)、改編、翻譯、注釋、整理或匯編的形式莫不如此。根據(jù)現(xiàn)代著作權(quán)法的精神，唯有對此種獨(dú)創(chuàng)性的努力進(jìn)行保護(hù)，才能鼓勵(lì)文藝和科學(xué)創(chuàng)作，繁榮人類文化事業(yè)。為此，法律就要精確地厘定作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分以明確著作權(quán)保護(hù)的邊界，著作權(quán)法的疑難問題往往由此而起，正如《船歌》案向我們展示的。

但著作權(quán)法所主張的個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論卻難以解釋《船歌》的創(chuàng)作過程。著作權(quán)法規(guī)定“創(chuàng)作作品的公民是作者”，此處對照上下文理解“公民”應(yīng)當(dāng)是指一位或數(shù)位公民；在“可視為作者”的情形中，針對的是“法人或其他組織”（《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條）。而《船歌》原調(diào)是由赫哲族人民在長期的生活生產(chǎn)實(shí)踐中逐漸形成的，沒有書面記載傳世，直到1950年代末才被第一次記錄。