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什么是財產？財產又對人們的觀念產生了怎樣的形塑作用？財產權的邊界該如何界定？美國法律史學家斯圖爾特·班納在其新作《財產故事》中，借由美國故事的敘述，向我們呈現了他對于這些問題的理解。本書收于田雷主編的雅理譯叢中。觀察者網經作者授權，現與讀者朋友們分享部分章節。

在人類歷史的大部分時間里，聲音是轉瞬即逝的。一旦被生產出來，它就無法被存儲或復制，而是永遠地消失了。銷售聲音的唯一方式是現場表演，已有的財產法可以輕而易舉地解決這一問題，因為欣賞聲音的權利可以以演奏廳門票的形式被售賣。而這一點隨著19世紀末錄音技術的發明而被改變。當聲音可以被儲存時，它可以以新的方式被銷售。此時，建立一套對聲音的財產權制度就變得有利可圖了。但這些財產權利應該歸屬于誰？財產權的邊界在何處？這些問題的答案決定了技術變革的收益將如何分配。

固化形式的音樂

19世紀的作曲家通過銷售活頁樂譜取得版稅收入。19世紀50年代早期，斯蒂芬?福斯特（Stephen Foster）銷售了超過13萬份《故鄉的親人》（Old Folks at Home）的樂譜。《沃巴什河畔》（On the Banks of the Wabash）是作曲家保羅?德萊塞（Paul Dresser）在19世紀90年代的巔峰之作［這首歌的歌詞由其弟弟——小說家西奧多?德萊賽（Theodore Dreiser）所作］，這首歌的樂譜賣了超過50萬份。當然，很少有歌曲如此流行，但是，如果作曲能夠獲得收入，那么，收入主要來自于出版活頁樂譜。

音樂出版產業的法律基礎是著作權法，該法禁止對音樂作品的復制。美國早期的著作權法并沒有明確保護音樂作品，因此音樂作品通常以書籍、表格或雕刻的形式受到著作權法保護。1831年法將音樂作品作為一種可以受著作權保護的獨立作品類型加以規定。然而，即便在此時，作曲家也僅僅可以阻止他人對活頁樂譜進行復制，不能阻止對音樂作品本身的表演。只要購買了印刷樂譜，音樂家就可以在演奏廳里自由地演奏音樂，無須經過作曲家的同意，也無須與作曲家分享收益。

斯蒂芬?福斯特

在19世紀剩下的時間里，偶爾有關于著作權法是否應當修改，以賦予作曲家公開表演權的爭論。劇作家在1856年獲得這一權利。在此之前，劇作家和作曲家處境相當：他們可以阻止對劇本的復制，而劇本一經出售，獲得所有售票收入的則是劇院經理和演員們。一位社論家在法律即將修訂時抱怨道：“如果莎士比亞是美國人，那他生產紐扣會比寫作戲劇更有利可圖，除非他變成一名經理，讓自己的腦袋停止思考，依賴他人的頭腦營生。”但1856年的著作權法修正案，并沒有為作曲家提供類似的權利，原因很可能是戲劇產業與音樂產業的經濟模式不同。劇作家從來都不可能銷售成百上千份劇本。如果戲劇能夠帶來收益，這一收益必然來自表演。

劇作家和他們的出版商們有充足的理由推動法律的變革。相反，19世紀的音樂產業中，利潤主要來自于活頁樂譜的銷售，而在大批觀眾面前表演音樂作品，恰恰是活頁樂譜最佳的促銷方式。一位觀察家指出：“總的來說，作曲家和出版商都樂見其音樂作品被演奏，如此，對音樂作品的需求就被激發出來，他們也將售出更多的復制件。”音樂出版商還擔心，如果購買活頁樂譜時不包括表演的權利，那么顧客將不愿意購買活頁樂譜。辛辛那提市一家音樂雜志的編輯論證道：“如果人們必須為一首歌曲付兩次費用，一次是為了購得其印刷復制件，另一次是為了獲得演唱它的許可，那么，這首歌曲的流行度和銷售量肯定比不上那些人們可以自由而免費地演唱的歌曲。” 基于這一考慮，國會在1897年之前都未將公開表演權延及音樂作品，而1897年的法案之所以保護音樂作品的公開表演權，主要是為了保護歌劇、音樂劇中作曲家們的權利。

此時，音樂產業已經到了劇烈變革的轉折點。托馬斯?愛迪生（Thomas Edison）已于1877年制造了第一臺留聲機。到19世紀90年代，已經有相互競爭的留聲機公司銷售著錄有音樂的圓筒（cylinders）和碟片（disks）。唱片的銷量急劇上升，從1897年的50萬份上升到兩年后的280萬份。與此同時，發明家嘗試將鍵盤音樂固定在穿孔紙帶上，結果制造出自動演奏鋼琴（player piano），這一產品在20世紀第一個十年進入市場。消費者再也不用自己演奏樂器來享受鋼琴音樂；他們可以直接購買鋼琴卷（piano rolls），將之插入自動演奏鋼琴中。1900年到1930年之間，幾百萬臺自動演奏鋼琴被銷售出去。它們如此的流行，以至于有人擔憂，“幾年內，我們今天所熟知的、在家中進行的鋼琴演奏將成為一項失傳的藝術”。聲音曾經是轉瞬即逝的，但現在它卻變成可以銷售的商品。

愛迪生與滾筒留聲機

聲音因此可以成為財產，但是，它應當屬于誰？音樂出版商及他們代表的作曲家們認為，聲音應當是屬于他們的。紐約律師保羅?富勒（Paul Fuller）——音樂出版商協會（the Music Publisher.s Association）是他的客戶之一——論證道：“如果有人將我的音樂鐫刻在活頁樂譜上并將之銷售，他是一個仿冒者，我可以從他那里獲得賠償并懲罰他。如果他做的事情更為嚴重——他通過復制作曲家腦海中的聲音本身來完成這一仿造”，那么他銷售錄音的行為是“盜版的終極形式”。

然而，并非所有人都同意這一觀點。音樂盒自18世紀晚期就已經出現。有些音樂盒演奏著流行的音樂，但沒有人會認為它們侵犯了作曲家的著作權。有人指出，如果自動演奏鋼琴和留聲機只是復雜版的音樂盒，那么很難看出為什么著作權法要對它們區別對待。其他人則注意到著作權法僅僅禁止制作復制件。根據詞語的一般含義，一個蠟筒（wax cylinder）或者一個穿孔紙帶卷并不是活頁樂譜的“復制件”，所以，如果嚴格地解釋著作權法的文本，錄制他人享有著作權的活頁樂譜上的音樂作品，并沒有違反法律。毫不奇怪，唱片和鋼琴卷制作者傾向于后一種觀點。他們在錄制歌曲前并未取得作曲家們的同意，在獲得利潤后也不與作曲家分享。

19世紀與20世紀之交，這一問題三次出現在美國的法庭上。作曲家在每次交鋒中都落敗了。第一個案件是針對發明家約翰?麥克坦慕尼（John McTammany）的訴訟，1881年，他獲得了一項自動演奏鋼琴的前代技術的專利。麥克坦慕尼發明了一種制作音樂的方法，這種方法是使穿孔的紙卷經過一種叫作便攜式手風琴（organette）的樂器，便攜式手風琴是一種帶有小手桿、無鍵盤，能將空氣抽進簧片的樂器。麥克坦慕尼的紙卷中有一款播放的是19世紀80年代非常流行的歌曲——《搖籃空空，嬰兒走了》。

1887年，這首歌的曲作者哈里?肯尼迪（Harry Kennedy）在波士頓提起訴訟，但法官毫不猶豫地駁回起訴。法官解釋道：“我無法說服自己，在著作權法的意義上，這些穿孔的紙卷是活頁樂譜的復制件。它們不是制造出來給肉眼看的樂譜，而是機器的一個部分……它們的用途更接近于手搖風琴或音樂盒的金屬管。”若干年后，華盛頓特區的一個法院也得出了相同的結論。原告是約瑟夫?斯坦恩（Joseph Stern），他享有19世紀80年代兩首歌曲——《拿回你的金子》（Take Back Your Gold）和《輕聲呼喚母親的名字》（Whisper Your Mother’s Name）——的著作權。被告是喬治?羅西（George Rosey），他為留聲機制作蠟筒。法院再一次將問題表述為“蠟筒是不是活頁樂譜的復制件？ ”而后再一次得出否定的結論。法院判決道：“這些事先準備好的蠟筒既不能替代受著作權保護的活頁樂譜，也不能實現在活頁樂譜范圍內的任何目的。在這些方面，蠟筒和更古老、更為人們熟悉的音樂盒中的金屬圓柱體，并沒有實質區別。”