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四、得名于市，得利則未必于市！

但這不能替代對著作權法相關規定的更經驗、更細致也更理性（即成本收益）的分析。只是我不打算依照現行《著作權法》，把著作權人為地分為人身權利和財產權利兩個范疇，因為這兩者在法律教義上是不能通約的。我更想借助古已有之也更近似英美法財產/產權（property）概念的“名利”。但要害不是它近似英美法，而是實用主義地看。

除了部分法學人頑固堅持這種分類外，中外社會實踐中，無論古今，但尤其是在今天的市場經濟社會中，所謂著作的人身權利不可轉讓的說法已經與財產權利無根本區別。當代西方政治家的回憶錄幾乎都是雇人撰寫的，通過合約，寫者以署名權交換了財產權，政治家則相反。無論著作權人如何主張，其核心關注都是名和利，名利的不同組合以及如何互換。結合起來討論，不僅便于我們分析理解前著作權法時代中國的一些著作權的法治（政法）實踐和規范，也能更有效理解、分析和應對梁信借助當代政法（法治）話語表述的名利訴求。甚或，也有助于理解芭蕾舞劇行內的特殊產權安排。

梁信此案的重要訴求之一是，中芭1963年底改編、1964年首演的芭蕾舞劇《紅》，未獲其許可，因此侵犯了梁信的改編權。他依據的是1991年頒行的《著作權法》。這就有一個法律能否和是否應當溯及既往，當年的改編者是否必須預先獲得明確的改編許可問題。梁信的主張雖然被法院否決了。但作為一個法理問題這個爭點并沒解決，以某種方式這類爭點仍可能出現于法庭。而這也恰恰也是中芭聲明中的第一點，用的是時下流行的政治表達：“不能用前三十年否定后三十年，同樣，不能用后三十年否定前三十年！”

梁信（資料圖）

因此，無論法律人是否聽得順耳，這個爭議還真就是這么個問題！

同名電影文學劇本、影片和芭蕾舞劇都產生于新中國成立初期（新中國成立頭10—15年間），當時全面實踐的是社會主義公有制，包括集體所有制。乍看起來，似乎是與這一政治經濟體制和政法意識形態相適應，因此當時中國拒絕了精細的著作權法律制度。但在我看來，其實更多應歸因于當時中國整體而言是一個正努力追求實現現代化的社會，還不存在現代工商社會的條件和基礎，因此很難生長發育一套精細的知識產權法律制度，也未必需要一套如現代工商社會那般精細界定的知識產權。

還要考慮到，為迅速改變舊中國經濟社會文化發展貧窮落后的局面，中國政府大力鼓勵文化作品的集體創作，并以各種方式鼓勵知識作品的公共傳播和分享。在《著作權法》視角下，這似乎是不注重著作權人的權益保護；但換一個視角，社會功能的視角，這種“保護不足”與今天中國正考慮立法推行的“藥品專利強制許可”制非常相似。這是中國社會歷史大變革的必需，正因此才催生了中國近現代的革命和建設。在這一體制下，大量文藝產品的生產不僅屬于今天的職務行為，事實上當時有不少著名作品也真的動用了很多公共資源。梁信對電影劇本《紅》創作的幾次回憶就一再印證了這一點。

《紅色娘子軍》的文學劇本（即便劇本改為此名還是謝晉提出的）、電影、芭蕾舞劇（以及其他文藝表現形式）的不同署名也表明，當時中國文藝界內普遍遵循國家認可的有關作品署名的通行社會規范。是的，有許多作品的產權安排今天看來不符合所謂的理想產權制度安排，但完全可以斷定，今天的產權安排也終將不符合未來的產權制度安排。并不是只有成文法才創造秩序，世界上有許多時候在許多地方都有“無需法律的秩序”。

改革開放的政策變革，科學技術文化的進步以及資本進入文藝界帶來了知識產權制度的諸多變革。而且，今天的政法意識形態還告知人們，法治主要還不是守法、守規矩和講信用，而是每個人要拿起法律當武器，“為權利而斗爭”，換言之，一定得把“爭名于朝，爭利于市”全面落實為當代社會的體面和正派，說是這樣才能或更能促進經濟、社會、科學以及文化的繁榮發展，不僅對個人，而且對全社會都有好處。

因此有了以產權明晰為名的各種文化藝術作品的私有化。1987年，溥儀夫人李淑賢起訴李文達侵權溥儀《我的前半生》的著作權，1996年歲末圍繞京劇《沙家浜》的署名權訴訟，以及這里的梁信訴中芭案，都是這個時代變遷中的浪花。

正如馮象多年前討論京劇《沙家浜》署名權案時指出的，這類難題均反映了當代中國社會轉型以及法制改革的一個核心問題，即如何用后訂的法律來處理“前產權”時代的所謂“歷史遺留問題”，通過法律溯及既往的方式把先前時代的集體財產轉換為由法律界定給個人的新財產。要給作品找作者、替版權找業主，就必須依據私有產權來重新想象其實是改編集體/個人、創作/執筆和革命文藝/作品間的全部政治倫理關系，相關者必須忘掉自己的親身經歷，才能改變這些歷史遺留問題。

梁信訴中芭案的法官稱，盡管當年沒有文字許可，“但基于當時特定的政治、法律和社會背景，對于這種歷史形成的作品特定許可使用形式是應當予以充分尊重的”。這個決定是審慎的。但這一表述聽起來似乎像是令梁信受了委屈。因此，有必要討論一下，在那個沒有著作權法的時代，以及有了1991年的《著作權法》之后，別人就不說了，僅相對于電影和舞劇《紅》的其他主要創作人員，梁信是否真的名利受損了？

首先討論改編許可。

《著作權法》（1991）的有關改編許可的規定字面上非常嚴格。但正如俗語所言，“規則總有例外”，或“例外才證明了規則”，因此，只要不是死磕法條不講道理不看真實的法律人，只要看看之前之后的中外司法實踐，司法上都允許或隱含了一個重要的例外：未獲許可創作的演繹作品若有獨創性表達，且這種獨創性與原作品可明顯分開，不會造成同原作混淆，且無損原作者另行使用（即以其他形式改編演繹）其作品的計劃，創作性改編者未獲許可本身非但不侵權，而且對其改編作品有完整的著作權。因此，只要滿足這一例外的要求，中芭就不是使用梁信的已發表作品進行營業性演出，中芭的演出就只是使用它自己改編的有完整著作權的作品。

以上內容充分表明，盡管分享了名字，故事情節基本相似，但芭蕾舞劇、電影和劇本三者的區別極為顯著。由于藝術表達形式如此不同，也不會有任何人會將三者混為一談。從時間上看，改編的芭蕾舞劇《紅》1964年9月首演，當時電影已公映4年半、劇本也已發表3年半?？梢韵嘈牛瑢δ镒榆姷墓适赂信d趣的電影觀眾或劇本讀者大致應當已看過他們感興趣的作品。

由于劇本是文字敘事作品，電影是視覺敘事作品，芭蕾舞劇更多是視覺的抒情作品，這三種作品相互間無法替代，針對和創造的是三個分別的市場，有三類相當不同的受眾。劇本受眾還可能與電影受眾有所重疊。但芭蕾舞劇由于表演的苛刻技術要求，加之不可能在全國巡演，不曾為甚至至今也很難為各地芭蕾舞團有效模仿，芭蕾舞劇《紅》的供給永遠不足，這就使它根本不可能實際減少同名電影或劇本的受眾數量，不可能侵蝕相應的市場。