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【文/觀察者網專欄作者 徐程錦】

《外商投資法》無疑是2019年兩會最受關注的議題之一，3月15日，該法經全國人大表決通過，明年起實施。關于這部法，三法合一、外商投資基礎性法律等重要意義已無需贅言。《外商投資法》最大的亮點，在于其彰顯了“社會主義市場經濟本質上是法治經濟”的理念，并創(chuàng)設了一系列政府管理外商投資的新型手段，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的關鍵一步。

《外商投資法》要求政府必須樹立法治經濟理念

《外商投資法》要與國際規(guī)則對接，國際經貿規(guī)則的約束對象是政府行為，而非市場主體，通過給政府施加義務達到給市場主體賦權的效果。《外商投資法》的投資促進、投資保護、投資管理等三章節(jié)共26個條款中，至少有16個條款是給政府施加義務，要求政府必須樹立與市場經濟相適應的四大法治理念。

一是穩(wěn)定可預期。市場經濟之所以本質是法治經濟，是因為法治能提供市場交易所必需的穩(wěn)定性和可預期性。投資者來到一個新的環(huán)境，面對陌生的交易方和比自己強大的當?shù)卣挥邢嘈欧伤d內容并確信法律可穩(wěn)定執(zhí)行，才能放心地投入大量人力、物力、財力。《外商投資法》提供穩(wěn)定可預期性最鮮明的表現(xiàn)就是建立了準入前國民待遇加負面清單管理模式。以前對外商投資采取逐案審批和《外商投資產業(yè)指導目錄》的管理方式，目錄之外的項目可投不可投不清楚，審批是否能通過也不確定。在負面清單管理模式下，法無明文禁止（市場主體）即可為，法無明文規(guī)定（政府）即不得干預，不涉及準入特別管理措施的外商投資由審批改為備案管理。對于市場主體而言，政府干預之手被負面清單內容明確約束住了，投資環(huán)境的穩(wěn)定性和可預期性顯著提高。

二是公開透明。公開透明看似只是一條程序性要求，不涉及規(guī)則實體內容，但卻是法治的核心內涵之一，也是WTO體系的基石性原則。沒有規(guī)則內容的公開透明，就談不上可預期性。近年來，外資企業(yè)屢次抱怨我國投資經營環(huán)境缺乏透明度，特別是有許多行政規(guī)范性文件，因不屬于法律、法規(guī)、部門規(guī)章等《立法法》正式規(guī)定的法律形式，在實際制定過程中沒有履行公開征求意見的立法程序。美國貿易代表辦公室關于中國履行WTO規(guī)則的報告幾乎每年都會提這個問題。

《外商投資法》規(guī)定:“制定與外商投資有關的法律、法規(guī)、規(guī)章，應采取適當方式征求外商投資企業(yè)的意見和建議。與外商投資有關的規(guī)范性文件、裁判文書等，應當依法及時公布。”

雖然《外商投資法》并未明確要求規(guī)范性文件也履行公開征求意見的制定程序，但2018年國務院辦公廳印發(fā)的《關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》中規(guī)定，“對涉及群眾切身利益或者對公民、法人和其他組織權利義務有重大影響的行政規(guī)范性文件，要向社會公開征求意見”。因此，若規(guī)范性文件對外商投資的權利義務有重大影響，也應像法律、法規(guī)、規(guī)章一樣履行公開征求意見程序。這對政府制定文件的透明度提出了更高要求。

圖片來源：東方IC

三是公平與平等。公平競爭是市場經濟的內在邏輯，法治要為市場主體身份平等和公平競爭提供保障。公平和平等是《外商投資法》中的高頻詞匯，例如“外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策”，“外商投資企業(yè)依法平等參與標準制定工作”，“政府采購依法對外商投資企業(yè)在中國境內生產的產品平等對待”，“外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定”等。

在《外商投資法》中強調公平與平等，實質是給外資脫敏的過程。過去確實存在一些名義上允許外資企業(yè)進入制定標準的技術委員會，但實際上并不真正給予外資話語權，或名義上允許外資企業(yè)產品參與政府采購，但實際上只采購國產產品的情況。這種做法的心理根源還是一種“非我族類”的心態(tài)，一方面排斥和防備外資，另一方面對內資企業(yè)的競爭力也缺乏十足的信心，希望通過政府抬高內資的競爭起點來人為賦予內資競爭優(yōu)勢。

加入WTO近二十年的經驗表明，往往是那些內外資自始就擁有公平競爭環(huán)境的產業(yè)，如消費電子、信息通信、互聯(lián)網等，國內企業(yè)不僅很好地活了下來，甚至開始具備世界級競爭優(yōu)勢。政府防外護內在培育國內產業(yè)方面究竟起了什么樣的作用，這二十年的經驗值得總結反思。

當然，給予外資平等待遇并不意味著內外資的待遇完全一致。例如，外商投資安全審查就只針對外資。但即使是外資安全審查也只針對可能影響國家安全的特定領域，并非每項外商投資都必須接受安全審查。總體上看，為內外資營造公平平等的競爭環(huán)境是市場經濟的基本原則，對外資給予特殊待遇只能是例外。