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根據以上學術文章，我們可以看到，總體來說，從事“法史”研究的同仁在民法典編纂問題上較少發出聲音。在筆者搜出的論作中，居然沒有一篇從傳統法律歷史視角來對梁慧星、王利明等主流意識提出商榷的文章。這個現象應該和法史領域（不僅是移植主義的學者，也是法史研究人員自身）長期“習慣”于“中華法系”“已經解體”并與現實無關的“共識”相關。這當然與上述的中華法系在近現代所遭遇的，由于國家領導人一再拒絕傳統法律而導致的三次沉重打擊相關。

在中國一百多年來因“落后”而受到凌辱和侵略的經歷下，把“現代化”視作當務之急，因此要求“全盤西化”，進而促使法學界完全拒絕中國傳統法律，認為其不再與現實相關，當然是完全可以理解的。再加上中國革命傳統更為強烈地拒絕古代傳統，更加促使人們認為古代傳統一無可取，沒有現實意義。而由民族意識所導致對傳統文化的驕傲，則要么僅以“民族共識”或“中華文化”之類寬泛范疇來概括當前的習慣，要么形成了一種博物館型研究，除了展覽“珍品”之外，基本無視法律的實際運作以及對現實的含義。最終促使許多法史學家在真刀真槍的立法問題上，基本放棄了自己的發言權（也導致了法史領域在各大法學院中的日益式微）。

這也和法史領域長期以來一直都以思想或制度為其主要關注的議題，基本無視法律的實際運作是相互關聯的。相當部分的法史專家們，要么僅強調比較抽象的“法律文化”或農村文化／農民精神，要么局限于上述類型關于特殊習慣的經驗敘述，無視其與國家法律間的互動。因為不涉及古代法律體系的實際運作，也更談不上參與現實立法具體問題的討論。近年來，固然有不少中青年學者進入了清代訴訟案件檔案的研究，但多是純回顧性的史學研究。相關學者本身便把當代法律的問題視作完全不同的專業，大多認為自己對“民法”（特別是主流西方意義的民法）這個現實領域缺乏專業知識和發言權。因此，這造成了法史在立法問題討論上的缺位，也造成了如今民法典編纂處于一種與中國古代歷史斷裂的狀態之中。

本文當然不可能在單一篇文章中，對古代和革命傳統為何與怎樣和今天的立法問題相關做出全面的論析。下面只能舉出幾個重要的例子，并且將把重點放在正面的優點的結合。雖然如此，本文并不忽視負面的、需要拋棄或改正的缺點。不然，便談不上試圖探索超越中西對立的正義體系道路，也談不上真正的前瞻性。以下我們轉入三個具體問題的論析：一是今天仍然具有極其重要含義的古代和革命兩大傳統中的調解體系；二是源自古代關乎家庭的價值觀；三是來自（古代和）革命傳統的黨與國、“政”與“法”交織的體制，為的是對如何綜合三大傳統做出初步的方向性探索。

中華法系的非正式正義體系

清代法律史的研究與其前的研究不同，其被保留下來的訴訟檔案材料雖然為數不多，但是足夠展示法律體系的基本實際運作狀況。同時，研究者也可以使用相當數量的20世紀（經濟、社會、文化人類學）的豐富實地調查資料。依據這兩種材料，我們可以看到，農村社會的村莊普遍具有行之有效的民間調解體系，一般由該社區數位最受尊崇的人士（但也有某一位“德高望重”人士獨自成為該社區，乃至于包括鄰近村莊的“一方善士”的實例），單獨或由其中幾位一起來調解村莊內部的糾紛。在城鎮也可以看到同樣的體系，由當事雙方都尊重的有威望人士，可以是來自宗族、行會、商會或街道上的人士等出來主持調解。人們遇到糾紛，一般不會立即告上法庭，大多先進行調解，而如果有當事人告上法庭，調解人士會再接再厲地試圖斡旋于爭執雙方之間，促使一方認錯和賠禮道歉，或雙方讓步妥協來解決糾紛。調解人最常用的方法是分別聽取雙方的意見，并憑借道德說辭，特別是儒家的“黃金規則”——“己所不欲，勿施于人”（常被表達為“如果別人這樣對你，你會怎么想？”），也會借助儒家的“讓”“忍”“無訟”等道德理念，來促使一方認錯或雙方讓步和妥協，把“大事化小，小事化了”。（詳細論證見黃宗智，2014c［2009］：第2章，第18—55頁；亦見黃宗智，2014a［2001］：第3章）

正是社會中存在那樣的正義機制，使中華法系的成文法律能夠長期“以刑為主”。在早期的“法律的儒家化”過程之中，一個關鍵的概念是，糾紛應該先由社會自身來處理；處理不了，國家法律方才介入。這其實是有清一代“細事”概念真正的核心。因此，我們在訴訟檔案中看到，只要社區調解人士或當事人具呈，說明糾紛已經通過調解解決，申請撤訴，縣衙門都會毫無例外地批準（除非是涉及犯法而不容許“私了”的案件）。（黃宗智，2014a［2001］：第5章）

國家法律則自始便以懲罰犯罪為其主要內容。但實際上，調解當然并不能夠解決所有的細事糾紛，而在那樣的情況下，國家必須介入。久而久之，國家法律按需要逐步納入了越來越多關乎民事的條款，但仍然保持了原先的懲罰性“刑法”框架。因此導致中華法系中的民、刑事法律長期交搭，一直沒有產生像西方那樣明確劃分民法與刑法、私法與公法的傳統。這是中華法系的一個主要特色，是其與西方法律傳統的一個關鍵不同。究其根源，其實是遍布全社會的調解機制。（詳細論析見黃宗智，2016a）

時至今日，中華法系的這個基本特色仍然頑強存在于當前中國的正義體系之中，仍然是其與西方法律之間的關鍵不同。表1列出了當前正義體系運作中的各種不同的調解。顯而易見，如今調解在解決糾紛中所起的作用，雖然沒有像毛澤東時代那樣占到（民間和法院）所有糾紛中的絕大部分（此點可以見于改革初期的數據，仍然帶有之前的特征——由于當時的司法體系特別強調調解，也由于對其成效的夸張），但仍然是正義體系整體中極其重要的組成部分。前文已經指出，2005—2009年年均非正式的“人民調解”（主要是通過村民調解委員會和居民調解委員會）仍然成功解決了每兩起（有記錄的）民間糾紛之中的一起（52％）。西方國家則大多沒有同樣的調解傳統；若有，則十分有限（下面還要討論）。

此外則是大規模的（可以稱作）“半正式”調解（主要包括“行政調解”和“司法調解”兩大類）。在被統計的由半正式調解機構處理的年均1477萬起糾紛中，成功通過調解結案的年均有545萬起，亦即每三起中有（不止）一起（37％）。其中，主要是公安部門（247萬起）和民事法院（168萬起）所作的調解，也包括基層地方政府的司法服務所（63萬起）以及工商管理部門下屬的消費者協會（67萬起）所作的調解。

行政調解主要是來自現代中國革命的政法體制與社區調解傳統的結合。在根據地時期，革命政權便已廣泛采用了行政調解（當時稱作“調處”，區別于民間調解和司法調解），特別是在離婚糾紛案件之中，行政調解成為法定的（在告上法院之前的）必經程序。如今，行政調解已經擴大到遠遠超過之前的規模（雖然行政調解已經較少用于離婚糾紛）。這也是中國正義體系與西方十分不同的、極具特色的一個組成部分。在其實際運作中，固然難免帶有一定的“和稀泥”弱點（譬如，有些明明是侵權行為的案件，卻被硬塞入調解框架來處理），但在減輕、簡化正式法院的負擔方面，無可置疑地和非正式調解同樣起到了巨大的作用。

最后是“法院調解”（亦稱“司法調解”），是新法院體系與傳統民間調解結合產生的體系。在法院受理的年均492萬起訴訟案件之中，有約三分之一（168萬起，約占34％）是通過調解結案的。這樣的規模和比例遠遠超過清代的法庭。（詳細論證見黃宗智，2014a［2001］：第4章）而調解機制所依賴的主導思想是來自儒家道德觀念的“仁”和“讓”，是與西方從個人權利出發的、對抗性的、必分對錯的法律體系截然不同的法理，其重點在互讓和妥協，不在劃分對錯。

2017年11月17日，在文安縣工業園區一家公司生產車間內，調解員（右）為當事人進行調解。

問題是，當三大傳統共存于當前中國的同一個正義體系中，我們該如何整合其不同的法理？在過去的研究中，有一種意見是把中國過去的法庭斷案傳統也理解為主要是追求妥協和和諧的調解（或“教諭式調停”），因此認為中國的法庭其實沒有真正（西方）意義的“判決”，從而論證中華法系的正義體系和西方的判決型體系是完全對立的。但訴訟檔案的研究已經證明，有清一代的訴訟案件中，其實充滿縣令明判是非的實例，其數量占到所有案件中的大多數（當然也有一些調解、“調停”的案例）。（這是筆者根據三個縣的628起案件作系統梳理而得出的結論，見黃宗智，2014a［2001］，尤見附錄表A.3）也就是說，清代的正義體系既包含非正式調解的一面，也包含正式斷案的一面。后者與西方法律體系有一定的交搭，不是完全與西方法律對立的一個傳統。正因為如此，在民國初期，中國的法律體系便已比較順利地轉入引進的、以審判為主的正式法院體系，并且援用《大清現行刑律》中的“民事有效部分”為現行民事法律足足20年，由其與民間調解體系并存。（詳見黃宗智，2014b［2003］：22-25）

如此的司法實踐背后的法理，固然部分來自儒家的“和諧”和“無訟”的道德理念，但在此之上，還有比較容易忽視的、更為基本的、常常是不言而喻的傳統“法理”：首先，在中華法系的思想之中，調解與斷案是互補和相互作用的，而不是非此即彼地對立的。如果民間能夠調解，應該優先妥協、和解，讓當事人撤訴，但并不排除必要時由知縣依據法律來斷案，明判是非。這樣的制度可以理解為中華法系中的“法律的儒家化”部分內容，是“儒”“法”結合的一個重要方面。