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【文/呂德文】

在行政執(zhí)法關系中，城管與小販分別被界定為行政主體和行政相對人，雙方行為均受相關法律規(guī)范約束。執(zhí)法規(guī)則的穩(wěn)定性意味著行政主體與行政相對人行為的可預期性，即便遭遇剩余立法權問題，也可以控制在比例原則等限定下的自由裁量范圍內。然而，街頭執(zhí)法者，尤其是城管處于行政體系的末端，執(zhí)法場景的特殊性和執(zhí)法資源的有限性決定著其與相對人之間權力和權利勢能對比的流變性。在此情境下，行政法律關系主體之行為很難在“合法”“違法”間作出非此即彼的簡單劃分；對雙方行為策略的解讀也很難直接用常規(guī)法律關系術語去實現。不過，法律隱喻“以某種特定的價值取向為前提，通過兩個事物的并置，可以發(fā)現兩種事物之間存在著事先未被注意到或未被發(fā)現的相似性”,[1]這為解釋工作的推進提供了可能性。

“貓鼠游戲”是城管執(zhí)法中最廣為人知的隱喻，不僅見諸媒體、學術作品，在城管和小販的日常話語中也廣為流傳。隱喻言說了現實，是對現實的重新描述。[2]從字面意思看，“日?！鼻∏『w了例行化特征，各種活動日復一日地以相似方式進行，它所體現出的單調重復的特點，正是社會生活循環(huán)往復特征的實質根基。[3]“貓鼠游戲”是城管執(zhí)法的“日常”，對其展開隱喻分析，很可能是理解城管執(zhí)法實踐形態(tài)的有效路徑。

2015年7-8月，筆者以E市L路城管中隊副隊長協管員的身份，對城管執(zhí)法的日常工作進行了參與式觀察，并深度訪談了包括中隊長、副中隊長在內的19名城管員和協管員，以及11名小販。期間，筆者聽到最多、體會最為真切的是城管和小販間的“貓鼠游戲”這一日常實踐。它是城管和小販間對抗性關系和默契互動的合體：城管見著小販，本能地會作出“驅趕”的身體姿態(tài)；相應的，小販見著城管，也會擺出“退縮”的模樣。然而，他們雖相互干擾、周旋，卻總是默契有加、斗而不破。哪怕是一不小心擦槍走火、爆發(fā)沖突，也僅僅是游戲的高潮而已，過后又反復如初。

一、城管執(zhí)法困境及法律解釋

依據1996年實施的《中華人民共和國行政處罰法》第16條關于相對集中行政處罰權的規(guī)定，全國絕大多數城市在2000年以后建立了城管執(zhí)法體制。自此以后，城管和小販間的執(zhí)法沖突就成為引人注目的事件。對此，學術界形成了對抗性和默契互動兩個解釋視角。一方面，受城管執(zhí)法沖突事件的刺激，人們習慣于將城管與小販之間的關系被簡化為“追逐”和“反抗”的對抗性關系，并據此建立了支配/反抗等系列街頭政治議題。[4]這一解釋甚至溢出理論界，塑造了日常話語實踐中“城管打人”鏡像。[5]另一方面，隨著經驗研究的開展，城管與小販之間的默契互動關系受到了越來越多的重視。[6]具體說來，城管具有的自由裁量權使之與小販之間可以找到合適的相處方式，回避了簡單的對抗性關系；[7]在空間實踐意義上，“違規(guī)空間”“灰色空間”“試錯空間”等是城管和小販的共享空間，城管無法完全宰制小販，他們事實上是和平共處的。[8]

按照形式法治的理論假設，無論是執(zhí)法沖突，還是默契互動，都表明當前的城管執(zhí)法嚴重偏離法治軌道，亟需通過立法調整以實現依法行政。[9]因此，“治理小攤販并不難，各國有著近乎共同的答案”。[10]可在實踐中，小販治理是名符其實的世界性難題，無論是歐美發(fā)達國家城市，還是第三世界城市，都不同程度地受困于此。[11]

值得注意的是，一些基層執(zhí)法研究對城管執(zhí)法困境作出了不同于形式法治的解釋。其認為，執(zhí)法沖突的發(fā)生有其結構性原因：執(zhí)法矛盾向城管集中、政府行政決策風險向城管轉移、執(zhí)法受益者是“沉默的大多數”。[12]在這個意義上，城管執(zhí)法吸納了社會矛盾以及多元利益需要所產生的緊張關系，需在法治的動態(tài)運行中實現城管執(zhí)法的法治化，解決城管執(zhí)法困境。[13]這些解釋區(qū)分了作為價值理念的法治與作為制度實踐的法治，強調城管執(zhí)法困境是由超出于形式法條的更為宏大的制度約束形成的。不過，這些研究未能注意到的是，城管執(zhí)法雖受結構性約束，但其法治實踐過程卻有極強的主觀能動性。說到底，自由裁量權的運用不僅受相關法條及比例原則的約束，同時也受一線執(zhí)法者經驗、知識乃至于意識形態(tài)的影響；反過來，行政相對人的復雜行動，也是基于對相關法律的理解。

關于城管執(zhí)法的認知，是建立在相關隱喻的基礎之上的(見圖1)。傳統上，公共行政或執(zhí)法過程要么被認為是一門科學，要么被看做是一種藝術。社會設計隱喻則將行政或執(zhí)法活動視作一個自由開放的背景，行政或執(zhí)法過程是辯證的、創(chuàng)造性的。[14]官僚制行政將執(zhí)法視作一門科學，執(zhí)法過程被認為是理性、機械的，具有確定性；而街頭官僚理論強調一線人員的自由裁量權和實際政策制定能力，事實上將街頭執(zhí)法活動視作一種藝術，執(zhí)法過程被認為是雜亂的、適應性的過程?！柏埵笥螒颉彪[喻的法律現實則是，城管執(zhí)法是城管和小販在特定的時空約束下即興創(chuàng)作的過程，執(zhí)法過程既非機械而具有確定性的，亦非雜亂無章、被動適應的，而是經由溝通行動而達成的臨時妥協。據此，“貓鼠游戲”更接近于社會設計隱喻。

既有理論很難對城管執(zhí)法的相關法律事實做圓滿解釋，這很可能是因為這些看似矛盾的解釋源自于相同的法律認知，即它們基本上都參照了以國家機器隱喻為基礎的現代法治觀。具體說來，城管和小販間的對抗性關系及默契互動關系的兩種解釋，就其理論譜系而言，都源自于科層法治假設。而科層制作為現代組織理論的濫觴，是典型的有關機器的組織隱喻。[15]自從韋伯官僚制概念提出以來，具有精確化、非人格化、清晰性、一致性、嚴格服從等特點的科層組織就被認為是現代社會組織的理想類型。[16]在科層法治視野下，城管執(zhí)法活動也應嚴格遵循行政理性化原則，[17]城管與小販間的對抗性關系是由行政執(zhí)法部門濫權造成的。而對城管和小販間的默契關系的解釋，其主要理論依據是街頭官僚理論。這一理論雖然合理地解釋了一線行政反科層制現象，但并未否定科層制的基本原則，本質上仍屬于如何更好地“在機構中控制官僚”這一經典議題。[18]如果既有理論無法提供圓滿解釋，那么，到底是什么樣的法律認知在支配著城管執(zhí)法過程？為回應這一問題，本文將采用法律隱喻視角，回歸到“貓鼠游戲”這個“日?！敝腥ダ斫獬枪軋?zhí)法機制的實踐邏輯，以期對城管執(zhí)法困境做另一種可能解釋。