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六、“貓鼠游戲”與城管執(zhí)法的法治化

不同的法律隱喻，很可能源自于空間隱喻原型的本質(zhì)區(qū)別。在具有代表性的國家治理分析性概念中，除了劇場國家隱喻主要指向傳統(tǒng)國家形態(tài)外，辦公室、圓形監(jiān)獄、集裝器等具有封閉性容器特征的隱喻都從不同側(cè)面反映了現(xiàn)代國家“機(jī)器”的專斷性、理性化等特征。

在西方法律思想史中，國家機(jī)器是利維坦和牧羊人隱喻嬗變的結(jié)果。在霍布斯的描述中，利維坦代表著自然的政治統(tǒng)一體，是人類社會(huì)避免叢林法則的產(chǎn)物。[62]牧羊人隱喻則將執(zhí)政者視作牧羊人，羊群則是被治理者，牧羊人分配食物，引導(dǎo)羊群，指出正確的方向。只不過，在柏拉圖那里，牧羊人并非城邦權(quán)力主體，而只具有輔助行政功能。[63]

利維坦隱喻和牧羊人隱喻在揭示現(xiàn)代國家本質(zhì)特征上都發(fā)揮了重要作用。18世紀(jì)以后，作為一個(gè)政治符號(hào)，利維坦這個(gè)巨人形象的主權(quán)代表人已經(jīng)從內(nèi)部死亡，但作為機(jī)械裝置和機(jī)器的國家仍然運(yùn)作良好，絕對王權(quán)國家變成了一個(gè)技術(shù)工具。[64]而在福柯看來，到18世紀(jì)，源自基督教牧領(lǐng)制度的治理術(shù)進(jìn)入政治領(lǐng)域，使得國家對社會(huì)的控制已不如國家的“治理化”那么重要，現(xiàn)代國家就此形成。[65]由此，利維坦隱喻和牧羊人隱喻最終指向了現(xiàn)代國家機(jī)關(guān)的理性化邏輯。

“貓鼠游戲”并不是一個(gè)附屬于國家機(jī)器隱喻下的執(zhí)法策略，更不是一個(gè)“非法”的濫用執(zhí)法權(quán)現(xiàn)象，而是一個(gè)獨(dú)特的城管執(zhí)法機(jī)制。在米格代爾看來，韋伯所描繪的理想型國家——壟斷合法暴力并通過理性治國，并不符合現(xiàn)實(shí)。[66]從隱喻原型看，競技場具有開放性容器特征。這就決定了，國家僅僅是社會(huì)力量之一種，它只有在支配與反支配的競技場中通過斗爭和妥協(xié)、沖突和聯(lián)合才能爭奪主導(dǎo)權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，在“貓鼠游戲”實(shí)踐中，街頭是一個(gè)支配和反支配的競技場，城管和小販既有斗爭、沖突，也有妥協(xié)、聯(lián)合。簡言之，“貓鼠游戲”本身就是自成一體的城管執(zhí)法機(jī)制。“貓鼠游戲”隱喻框定了城管執(zhí)法的話語、思維和行動(dòng)；它不僅定義了城管和小販關(guān)系的游戲規(guī)則，也建構(gòu)了他們的具體行動(dòng)。

主流解釋往往將城管執(zhí)法過程中的“貓鼠游戲”視作一種非正常的法律現(xiàn)實(shí)，認(rèn)為其既不符合形式法治的要求，執(zhí)法過程極不嚴(yán)肅，甚至出現(xiàn)執(zhí)法犯法、粗暴執(zhí)法等問題；也不符合實(shí)質(zhì)法治理念，認(rèn)為其侵害了弱勢群體的人權(quán)。然而，本文的分析顯示，城管和小販?zhǔn)聦?shí)上共享一套與“貓鼠游戲”相關(guān)的法律認(rèn)知，他們甚至將那些爭鋒相對的話語援引為游戲規(guī)則的一部分。

在“街頭”這個(gè)具象化了的場域中，城管執(zhí)法融合了支配與抵抗、沖突與妥協(xié)、策略與戰(zhàn)術(shù)等諸多對立統(tǒng)一的政治行動(dòng)，“相互干擾、相安無事”是完全可以被預(yù)見的。恰恰是“貓鼠游戲”這一法律隱喻建構(gòu)了穩(wěn)定的兼顧不同法律主體及目標(biāo)的執(zhí)法秩序。現(xiàn)如今，極少有城市的執(zhí)法者否認(rèn)小販存在的合法性，哪怕是在法律上明確指向“禁攤”，在實(shí)際街頭執(zhí)法過程中也普遍運(yùn)用疏堵結(jié)合、柔性執(zhí)法等措施，為小販留下生存空間。反過來說，也極少有小販認(rèn)為其對公共空間的占有理所當(dāng)然，哪怕他認(rèn)為這是其應(yīng)有的權(quán)利，但也僅僅將之理解為政府有照顧窮人和弱勢者的責(zé)任，是為生計(jì)提出的特殊要求。

在這個(gè)意義上，“貓鼠游戲”并非一個(gè)雜亂無章、被動(dòng)適應(yīng)的執(zhí)法過程。恰恰相反，“貓鼠游戲”包含了極強(qiáng)的法律建構(gòu)過程。比如，“貓鼠游戲”的前提是街頭空間的區(qū)域化，而區(qū)域化是現(xiàn)代國家建立法律秩序的典型表現(xiàn)。并且，“貓鼠游戲”嚴(yán)格遵循一些不言自明的游戲規(guī)則，而這些游戲規(guī)則也是由國家法律法規(guī)“明文規(guī)定”延伸而來的，如城管帶班制、三步式執(zhí)法、疏堵結(jié)合，恰恰是依法行政原則的具體化。很大程度上，“嚴(yán)格執(zhí)法”也是“貓鼠游戲”的內(nèi)在邏輯之一。

在“貓鼠游戲”的實(shí)踐過程中，小販間公開聯(lián)合、長期占領(lǐng)某一個(gè)空間位置，是不被允許的，小販與城管之間并無集團(tuán)性的談判空間。[67]這恰恰說明，行政執(zhí)法過程看似充滿討價(jià)還價(jià)策略，卻遵循著基本的法治精神。這是因?yàn)椋柏埵笥螒颉钡纳梢嗯c城市管理的法治化進(jìn)程密切相關(guān)。

首先，執(zhí)法者采取一系列的微小技術(shù)，運(yùn)用空間分配、活動(dòng)編碼、時(shí)間積累和力量組合，使得行政執(zhí)法權(quán)在街頭空間中得以確立，這是多年來國家加強(qiáng)相對集中行政處罰權(quán)建設(shè)的結(jié)果。其次，城管部門普遍采用疏堵結(jié)合、柔性執(zhí)法等微觀權(quán)力技術(shù)，有效制約了權(quán)力濫用，并客觀上為執(zhí)法對象留下了機(jī)會(huì)空間，這顯然也是過去多年文明執(zhí)法建設(shè)的成果。

可以預(yù)見的是，“貓鼠游戲”仍將長期存在，但游戲規(guī)則的法治精神會(huì)越來越強(qiáng)，如執(zhí)法沖突這樣的情境崩潰亦會(huì)越來越少。

（本文原載《中外法學(xué)》，作者授權(quán)觀察者網(wǎng)轉(zhuǎn)載，注釋略。）