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二、法治在美國

我們首先來審視一下當(dāng)今世界的自由主義社會(huì)，人們通常把這些國家稱之為法治實(shí)踐的楷模與法治精神的全球守護(hù)者。這個(gè)國家群體的領(lǐng)頭羊當(dāng)然是美國。

然而，當(dāng)我們揭開表面上的華麗口號(hào)，美國法治中那些令人疑惑的事實(shí)開始逐個(gè)浮現(xiàn)。例如， 為什么美國國內(nèi)的訴訟量如此之大？如果法律是預(yù)先制定，并按照一致性和可預(yù)見性來公正執(zhí)行的，訴訟量應(yīng)該是更少而不是更多——因?yàn)樵V訟雙方總有一方會(huì)輸，沒有人會(huì)去打一個(gè)明知自己會(huì)輸?shù)墓偎?。然而，美國卻是世界上訴訟量最大的國家，如果法治能夠帶來可預(yù)見性，為什么這么多人去打他們認(rèn)為能贏的官司，最后卻輸了？或者更準(zhǔn)確地說，為何如此多的當(dāng)事人把法律用作工具來施加經(jīng)濟(jì)壓力？

更加值得注意的是，為什么在美國有如此多影響深遠(yuǎn)的終審判決，是由最高法院的9名大法官以5比4的結(jié)果作出的？其中決定命運(yùn)的那張搖擺票，可能會(huì)被某個(gè)法官的健康狀況、年齡或是個(gè)人經(jīng)歷左右，這樣產(chǎn)生的司法結(jié)果對于整個(gè)社會(huì)來說恐怕是難以預(yù)測的。一名法官的個(gè)人際遇，可能會(huì)以某個(gè)判決的形式根本性地影響美國人今后幾十年甚至更長時(shí)間的生活。例如，美國最高法院裁定同性婚姻合憲化的判決就取決于大法官安東尼?肯尼迪（Anthony Kennedy）的關(guān)鍵一票，這對最終的判決起到了決定性作用〔同性婚姻合憲化雖然遭到首席大法官約翰?羅伯茨（John Roberts）的反對，但是最終還是以5-4通過〕。(6) 他在決定支持哪一方的時(shí)候，在很大程度上受到自己人生軌跡中的經(jīng)歷和結(jié)交的人的影響?？傊?，一夜之間，盡管憲法一字未動(dòng)，同性婚姻在美國卻已經(jīng)合憲了。類似的方式甚至還被用來解決在選擇美國最高政治領(lǐng)袖上的爭議。例如2000年的美國總統(tǒng)選舉，最終也是在最高法院的5-4判決中塵埃落定的。(7)

最近關(guān)于任命布雷特?卡瓦納（Brett Kavanaugh）為最高法院大法官的爭議也是一個(gè)很好的例證。兩黨針對此事發(fā)起的政治角斗陷于白熱化，共和黨稱他為有史以來最有資格的候選人，民主黨卻將他看作一名危險(xiǎn)分子。民主黨參議員科里?布克（Cory Booker）甚至將卡瓦納的支持者稱作“邪惡的共犯”。(8) 事實(shí)上，卡瓦納被提名為大法官的鬧劇為我們呈現(xiàn)了一場美國政壇上精心組織、耗資龐大的政治斗爭，這場斗爭曠日持久，已經(jīng)前后持續(xù)了超過30年，雙方爭奪的目標(biāo)不僅僅是美國最高法院，更是整個(gè)聯(lián)邦司法系統(tǒng)。(9)

人們不禁要問，如果法治的核心要素是中立性和可預(yù)測性，為什么法官的提名會(huì)充滿如此激烈的黨爭，為什么兩黨都處心積慮讓持有特定政治立場的“自己人”成為法官？

三、對法治的幾個(gè)錯(cuò)誤觀念

原來法治的理論并不像一些擁護(hù)者在政壇或是媒體上描繪的那么清晰明了。在此我總結(jié)了人們對法治的四個(gè)誤區(qū)，并且探討一下這些誤區(qū)在中國法治語境里的意義。

（一）誤區(qū)一：法治等于自由主義

一個(gè)簡單的史實(shí)是，法治這一理念的提出要比自由主義早一千多年。當(dāng)亞里士多德發(fā)明“法治”這個(gè)概念時(shí)，雅典還處在奴隸社會(huì)階段?！捌降取痹诋?dāng)時(shí)僅僅是指法律依照本身的條款平等地施加在每個(gè)人身上——這并不代表法律賦予每個(gè)人平等的地位（因?yàn)榉蓷l款本身可以是不平等的）。亞里士多德被奉為西方法治之父，他從未反對（甚至是支持）把人分為三六九等（例如男人、女人、奴隸、非公民），并給予不同的法律地位。(10) 朱迪絲?施克萊曾指出，亞里士多德的法治觀對應(yīng)的其實(shí)是現(xiàn)代時(shí)期出現(xiàn)過的“二元國家”——例如內(nèi)戰(zhàn)之前（甚至是之后很長一段時(shí)間）的美國、納粹時(shí)期的德國、種族隔離時(shí)期的南非，它們都將一部分人劃分為“劣等人”。(11) 約翰?洛克的名言，“法律在哪里結(jié)束，暴政就從哪里開始”，(12) 在自由主義本身的道德語境里就似乎顯得蒼白無力了。這種觀點(diǎn)在許多當(dāng)代法律學(xué)家那里得到了印證。約瑟夫?拉茲曾經(jīng)指出，“法律可以在不違背法治的前提下建立奴役制度”，其實(shí)這在洛克的《卡羅萊納基本憲章》里就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了。拉茲進(jìn)一步指出法治是道德中立的，他說：“一把好刀需要有很多優(yōu)點(diǎn)， 但是最重要的是必須鋒利。類似的，對法治的服從則是法律的最固有的價(jià)值……如同其他的工具一樣，法律有著一個(gè)特別的優(yōu)點(diǎn)：它必須是道德上中立的，也就是以同樣的效力服務(wù)于任何一個(gè)目標(biāo)。”(13)

《雅典學(xué)院》  資料圖

類似的還有英國的《大憲章》（Magna Carta），流行的觀點(diǎn)認(rèn)為它在英國開啟了基于法治的自由主義社會(huì)，不過這種說法其實(shí)只是政治迷思。愛德華?甄克斯指出，《大憲章》是國王在受到脅迫的情況下與封建貴族們簽下的契約，它事實(shí)上強(qiáng)化了封建特權(quán)，而不是推動(dòng)現(xiàn)代自由觀。(14)

即使是像約翰?羅爾斯這樣重要的自由主義理論家，也承認(rèn)那些被稱為“沒有言論自由權(quán)利的國家”的“非自由主義社會(huì)”，只要其法律體系有理由被認(rèn)為受到一套關(guān)心人民要求和向人民負(fù)責(zé)的理念的指引，那么這種社會(huì)也同樣具有正當(dāng)性。(15) 圣路易斯華盛頓大學(xué)法學(xué)院教授布萊恩?塔瑪納哈認(rèn)為“只有自由主義民主政體才能實(shí)現(xiàn)法治”的說法是沒有道理的，這種觀點(diǎn)是“通過給法治強(qiáng)加一個(gè)有爭議的規(guī)范性前提條件，來得到他們想要的結(jié)論，然后再強(qiáng)加給所有人”。(16)