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如果我們將歷史簡化，看到的是儒家思想在漢代早期進行了一番激烈的儒法之爭后，最終得以勝出，成為了中國兩千年來的政治根基。(51) 而實際情況要更為復雜，通常歷史學家在研究中國政治史的時候，會把這段時間稱作秦漢時期——把奉行法家思想的秦朝和奉行儒家思想的漢朝合并。歷史學家趙鼎新在他的著作《東周戰爭與儒法國家的誕生》中寫到，盡管中國在漢朝時期罷黜百家、獨尊儒術，將儒家地位提高至正式的國家意識形態，但是法家思想始終作為不可或缺的部分存在于中國的政治結構中。

法律的程序規范——也就是始于秦朝的法家思想——在中國的各個朝代中始終都是治理國家的實用方法。人民始終都期望能有一套具有一般性、規范性和公平性的法規律令。而儒家思想則肩負更高的使命——約束統治者權力，守護實質正義，捍衛公共價值觀。

儒家思想試圖解決的，是法治的一個永恒的難題——如何去約束主權者——無論是國王還是議會。儒家學說所尋求的，是在理念和制度兩個方面對主權進行監督。幾個世紀以來，它所發揮的作用同日耳曼習慣法在封建時期的歐洲的作用并無二致。對于中世紀西方法治的根源，塔瑪納哈從“法律與道德的融合”的角度做出了一個簡明扼要的解釋：統治者或主權者接受高于法律程序的道德義務。(52) 事實上，無論是統治者還是被統治者，都受到這種更高層面的“道德法”的約束。統治者將自己遵守道德法的承諾告示天下，從而約束了自己的權力。同時，這種對道德法的遵守賦予了他統治地位的正當性。而假如統治者違背了道德法，被統治者擁有反抗的權利。(53)

在儒家思想的體系中，皇帝受天命治理天下必須要依據道德準則。只有奉行“天下為公”，統治者的權力才是具備正當性的。而孟子在這個問題上給出了更加明確的回應：違背道德準則的統治者可以被廢黜。(54)

在制度層面上，儒家思想塑造了一套嚴密的官僚體系，使得平民出身的官員各司其職地參與國家的治理。這些士大夫們便是儒家道德的化身，能夠在制度上對皇帝的權力進行監督。作為儒學意義上的“士”，他們有權利反對，甚至是批評皇帝。(55) 人民同樣有實實在在的道德權利去起義——大約每隔兩三百年，就會發生腐朽政權被推翻的情形，隨之而來的是新的朝代與新的天下。

儒家的權力制約體系還有一個重要的作用，那就是當程序正義無法解決問題的時候，提供一個政治與法律的框架來確保實質正義。在中國的歷朝歷代，有不少程序正義與社會道德和價值觀發生沖突的例子，被公認為正義的結果通常是道德觀取勝的案例，這并不能說儒家基于實質正義的介入是違背了法治精神，事實恰恰相反。(56)

這樣的法治觀念和西方法治并非完全不同。例如羅納德?德沃金曾提出，盡管道德準則并沒有在實證法（Positive Law）中明確規定，但它構成了實證法的背景，也是實證法的有機組成部分。法官的責任是，所做的判決應當與道德準則和社區的政治共識相一致，這比照搬書本上的法條更加重要。(57)

毫無疑問，儒家道德與德沃金的自由主義思想是完全不同的。盡管如此，儒家法治觀和自由主義法治的演變過程也有重疊面。在當代語境里，最大的交接點就是現代社群主義。

根據塔瑪納哈引述，西方世界那些批判程序正義的理論家們（特別是左翼學者）一直以來都在推崇一個觀點：自由主義法治的初始前提是由抽象獨立的個人自發組織建立一套法律秩序，以此來實現他們對社會正義與良治的愿景，因此這一體系具有不可挽回的缺陷。(58) 這種批判的呼聲自2008年金融危機以來愈演愈烈，如今在左翼和右翼都可以聽到。(59) 自由主義法治以個人主義價值觀為出發點，其對于程序正義的過度強調加劇了西方社會的分化、社群的腐蝕，從而也加劇了實質正義的衰落。在這一背景下，社群主義（Communitarianism）的出現將左右兩派在某種程度上團結起來，以滿足其諸如收入平等、社會凝聚之類的對實質正義的訴求，圍繞共同的價值觀來維護一個具有共同文化傳承的社群。如今越來越多的美國人都渴望社群的回歸，也有不少人在推崇社會主義，這種趨勢在歐洲表現得更加明顯。(60) 可以預見的是，社群主義運動在本世紀上半葉將會繼續發展壯大。

而這恰恰是儒家思想幾個世紀以來在法家制度之上所扮演的角色。社會的價值觀與目標是中國法治的根本保障。規則要嚴格執行，但是結果必須符合儒家精神。社群主義思想恰恰是儒家政治的基礎——“天下為公……是謂大同”。(61)

正如亞里士多德和他的后繼者們在西方法治思想的發展中做過的艱辛思考，中國人也在很早之前認識到法律不能是沒有靈魂的。與此同時，法律的靈魂也要同執行法律的程序規則相協調。這當然不是一件容易的事，可能永遠都無法完美實現。

2009年10月1日，首都各界慶祝中華人民共和國成立60周年大會在北京舉行。群眾游行之輝煌成就篇。“依法治國”方陣憲法單行本模型主題彩車。圖片來源@視覺中國

五、黨與法律：當下與未來

在中國有著一場曠日持久的爭論：黨大還是法大？或者說，哪個應當更大？保守派認為，黨大于法，同時黨也應當大于法；自由派認為，目前的現實是黨在法之上，但是法應該高于黨。但事實上，爭論的雙方都忽略了法治的本質與關鍵問題。

中國的法治架構是法律程序與黨的監管之結合。過去40年間，中國發展出了一套縝密的法律體系。目前對中國法制體系的主要批評集中于法庭執行力建設的滯后，但是多數專家也認為，中國法院的執行力和專業性正在穩步提升。(62)

黨在司法程序中的角色是爭議的焦點。在中國的司法事務中，中央政法委擁有最高的權力。而黨的紀律檢查機制將所有黨員納入黨紀的監察之中——它比法律要更加嚴格，并且黨能夠在不經過司法系統的情況下對違紀者實施懲戒。很多人對此進行批判，認為這種制度違反法治精神。

然而，如果對法治的歷史與理論有著深入的研究，就不難理解這種制度安排是符合法治精神和理論框架的——即使是在西方傳統中。黨代表人民領導中國的政治主權，法律本身從理論或是實踐上都無法對主權實現制約。但是黨承諾去接受法律的制約，人民也將這種制約的存在視為黨執政的正當性來源。事實上，黨在黨員身上采用的，是比法律更加嚴格的行為準則與更加嚴厲的懲罰。(63) 在這種務實的制度安排下，黨確實是受到法律約束的——至少不比其他形式政體的主權方受到的約束弱。

更為重要的是，黨通過中央政法委員會，為實質正義提供了一道最后防線。這種角色就像是中國歷史中儒家所提供的政治與道德規范，抑或是當今西方社會，自由主義價值觀與制度所期望做到的那樣。當然，它們各自捍衛實質正義過程中所奉行的價值觀是非常不同的，黨所維護的，是傳承儒家精神的現代中國社會主義；而西方自由主義制度維護的，是自啟蒙運動后演變形成的自由主義道德信念。但是我們已經證明，法治無論是過去還是現在，都不是自由主義的專利。