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也因為貼著生活經驗，盡管我相信和追求法治，但通過對具體問題的分析，我至少客觀上拒絕了強加于中國社會的法治工程說。許多文章寫到最后，結論都與我的初始預判相反。我沒把中國人和中國社會都當成橡皮泥，有待并任意追求法治的法律人和政府來捏塑，或是玩偶，有待法治概念理想的繩線牽引。雖然并非自覺，我還是覺得或是想到了，并努力展示或論證了，一種法律制度措施，或法治追求，如何可能改變相關人的行為，引發普通人在社會行為上的應對。他們是積極主動應對的，無論以何種方式，無論法律精英認為是好還是壞。

法律人可以認為他們桀驁不馴或執迷不悟或頑固不化，缺乏法治信仰，但有一點必須清楚，中國民眾不是生來為配合我們的法治理想的，無論這個理想多么的“高大上”。相反，我們的法律和制度必須在相當程度符合這一代中國人對自身、他人、社會和國家的想象和情感，而這些情感和想象在很大程度上是中國文化和歷史塑造的，體現了特定時空中，起碼是這些人的人性。盡管我相信人性大致相近，但自然地理環境、生產方式和文化傳統會還是會塑造他們。

這其中更深的寓意就是，最終創造中國社會法治秩序的不是法律精英，而是這些能動的人，是這些人的行動和實踐，無論是出于理性還是出于慣性。這就是我的一個判斷，一個民族的生活創造它的法治，而法學家創造的僅僅是法治的理論——其實只是些事后的解說或正當化（Tribe T.，1988:2；波斯納，2016；波斯納，2002）。

美國聯邦上訴法院法官理查·波斯納

這些隱含的結論在當年的法學界確實有點異端，因為它拒絕了普世的法治模式，已暗示了中國法治必定“艱難”，但其中也因此隱含了中國法治最終必須的自我創造。隱含，是因為當年我沒那么勇敢和自信。只是2008年后，汶川地震及那年中國社會以及中國與世界的諸多事件，令我日益明確了這一點。

我慶幸這本書中沒有一篇文章是對某個命題的演繹或簡單贊美，文章主題都來自生活，即便有的很宏大，如法治與變法的內在矛盾。即便在討論一些曾經流行其實沒什么學術價值的命題（如市場經濟就是法治經濟），也因審慎認真的分析而沒有淪為法治意識形態宣傳。

對一些被視為理所當然的改革措施或所謂的法治進步，我也努力穿行于研究者和實踐者的立場，關心其實踐后果，特別是一些潛在的負面或雙刃劍的后果。無論有關秋菊，有關司法專業化，還是有關抗辯制的改革。或許恰恰是這種冷靜，即便20多年過去了，文章討論的問題已改觀或復雜了，但相關分析和論述的意義才逐漸展現出來。

這就是社會科學的研究進路，系統分析制度的利弊，不是按照自己的偏好或一時流行的話語來選擇支持或贊同某種法治措施或目標甚至口號，盡可能展示社會的復雜關聯，盡可能以多學科進路有效切入法學研究，自然展開社會科學研究的可能和潛力。這些嘗試拓展了法學研究的領域，理論法學的研究領域，同時也擴展了法學研究的理論資源。

其中我個人認為最重要的，甚或不是法社會學、法經濟學和法人類學，而是被標簽為后現代法學的多視角，其實那只是細致具體的辨析，拒絕居高臨下的教誨，力求以普通人可能理解的日常語言展開的對話，細密分析、論證甚或雄辯。

二、什么樣的問題？——個案考量

面對中國社會實際，肯定會觸發一些疑問，各種疑問都有價值，常常還無可替代。但在這一前提下，也一定要承認，并非所有問題價值相同，不僅在學術和社會功用上，而且相對于學人自身的關注、偏好和關切的緊迫性。這就有了選擇的必要。在此我用一個例子，討論什么是我喜歡的，或我認為中國法學人應更多追求和關注的，可能會改善中國的法治，提升法學研究水平，并增加學術長久價值的問題？

這有關最近法院對前云南省委書記白恩培的刑事判決。具體判決就不贅述了，重點關注是判他“終身監禁，不得假釋減刑”（下文簡稱“終身監禁”）。我看到網上一些相關分析和爭論（陳興良等，2016）。但我覺得有些討論不是很有趣，更多是個教條、概念、定義或參照系的問題，是對即有原則的演繹。這種討論或爭論更像游戲，不能激發思考，不大能拓展我們對生活世界復雜性的理解。注意，我并非批評這些討論，我知道，這些爭論或討論都發表在報紙上，面對公眾，難免甚至必須止步于宣傳和介紹法律常識。

云南省委原書記白恩培被控受賄近2.5億當庭認罪

爭論問題之一是，判決白恩培終身監禁不得減刑和假釋是不是違反了刑法的從舊兼從輕原則。依據這一原則，當一個人犯罪發生在新的刑法頒布（修改）之前，首先考慮適用舊的刑法，除非新的刑法處罰更輕。白恩培犯罪時，刑法對受賄數額特別巨大的法定刑只有無期徒刑和死刑，沒有終身監禁。但無期徒刑實踐中通常會有減刑，不會有終身監禁；除了極特殊的例外，一般監禁20多年就會刑滿釋放。死刑中死緩在緩刑兩年后改為無期，也沒有終身監禁。

近年來基于少殺慎殺的刑事政策來對貪官已基本不判立即執行的死刑了。因此有學人辯稱，對白恩培的終身監禁客觀上適用了溯及既往的新法并加重了對白恩培的懲罰，違背法治原則。一些刑法學者很有道理且令人信服地反駁了這種觀點。

我承認這些討論是有問題意識的，也宣傳普及了刑法的一些原則。但我不太喜歡這種問題意識。因為其中更多體現的是一種法律人稱之為規范意識的教條意識，是把從舊兼從輕斷然視為天經地義，不必思考和分析了，也不必考慮在當下中國社會語境可能隱含的問題。雖然就此提出了一些問題，但也遮蔽了更多值得深思的重要法律學術和法治實踐問題。

在我看來，這個討論把刑法的不溯及既往和罪刑法定原則都教條化了，置于不再思考，甚至不能反思的位置，不思考這些原則當年因何發生，有什么時代和技術甚或學術的約束條件了。在沒有爭議的情況下，也可以這樣；但一旦有爭議，就不能只是演繹，常常就必須重新檢驗這一原則的一些前提預設。

確實，一般說來，對刑事被告的行為予以懲罰，但在產生此行為時，刑法不認為該行為為犯罪或懲罰較輕，這種刑罰違背了法律不溯及既往和罪刑法定的原則，是不公平的。其中的核心辯解之一是行為人沒有獲得足夠的法律告知，有關其行為可能受到什么懲罰，他無法理性且有效地追求自己的最大利益，避免法律的懲罰。刑法之所以采用從舊兼從輕的原則，就是要將法律上任何好處，即便有爭議，都給予刑事被告，這體現了法律的理性和對人的尊重。