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其次，鑒于終身監禁首先會是對貪官普遍適用的懲罰，有法律人或法學人出于其他考量還試圖將之普遍推廣，因此有關分析就不再是白恩培一個人的問題，不再是個案問題，至少也是一個公共政策和政治治理的問題。不僅一批罪犯可能落入這個范疇，而且這意味著，中國的監獄，其實是國家，必定為此要多支付一大筆費用。這個負擔最終會落在納稅人身上。這個問題無法避免。如果不考慮這個問題，對老年罪犯的終身監禁不增加財政支出，肯定會引發這些囚犯的人權問題。但只要管，這筆費用就不是個小數。

我曾同獄政工作人員請教過這個問題，由于長期監禁，許多老年罪犯，已經成了監獄和國家的巨大負擔。不少罪犯的家人事實上借機把犯罪老人的養老問題推給了監獄和國家，也就是推給了納稅人。這些問題，律師和法官和檢察官或紀委通常不會考慮的，他們的任務大致是把罪犯送進法院和監獄。但立法者，以及法學人，則從一開始就必須認真思考這個問題；面對注定有限的財政稅收，人力物力，立法者必須做出決斷。

個別刑法學者僅僅關注教義學是可以的，但整個刑法學界不考慮這個問題則不合適，因為這一定會影響刑事司法實踐，影響刑事政策。甚至這還意味著全社會的監禁人員數量增加，要建設更多的監獄等一系列問題，是牽連很廣的法律實踐問題。這其實已經是世界性的問題。想想，為什么在日本、南非和美國等國家監獄會私營（都市快報，2009；每日新報，2007；南方周末，2012），關鍵就是要減少國家的費用，盡可能讓監獄自負盈虧。

日本監獄（資料圖）

據實證研究，在美國，監禁一個超過70歲的老人所需要的費用大約為60000到70000美元之間，這大約是兩位普通工人的稅后收入（Porcella，2007）。面對這一現實約束以及國外已有經驗，終身監禁是否是中國這個全球最大的發展中國家法治建設的最佳實踐選項，就不只是從概念層面推斷就能看清的，在實踐上，至少應當慎重。

第三，對白恩培這類罪犯，有強烈義憤很正常，我也深惡痛絕。但在實踐層面，你真的可以將之終身監禁。

如果白恩培90歲了，或是癌癥晚期，昏迷了，難道真的終身監禁？不能讓他家人領回家，或是讓他死在醫院，死前有他的家人在身邊？這種懲罰真的那么必要嗎？這種嚴厲或殘忍真的是終身監禁的懲罰效果所必須的嗎？我不是個軟心腸的人，在法學界我一向公開主張保留死刑，反對廢止。但無論心腸軟硬其實都要考慮效果，刑罰不是為置氣或煞氣，但更不能用來折騰自己——司法體制、政府、獄警或納稅人。

從實踐層面來看，無論如何嚴格，我估計，幾乎所有終身監禁的罪犯，最后不是死在救護車上或無疾而終，都會死在醫院里。到這時還有絕對必要不允許罪犯家人陪伴，即便是有限的？因此，實踐中，最終一定是個名義上的終身監禁。我判定，刑法修正案（九）這一條的最終實踐形態一定會是，至少是，臨終前的變相假釋——保外就醫（注意，刑法修正案（九）甚至不禁止保外就醫）。終身監禁因此對于50多歲的貪官加重處罰的意義會非常有限。實踐中也容易出其他問題?；蛟S，這一修正案的最大（盡管不是全部）意義就是在語詞上令許多法律人覺得我們的法治又進步了？！

白恩培（資料圖）

鑒于以上幾點，即便我不質疑對白恩培本人的量刑，卻不能不令我對作為制度措施的終身監禁不得假釋的堅持和推廣保持一份遲疑？我這個遲疑和猜忌也并非空穴來風。因為我曾聽到有高層法律人和法學人主張廢除死刑，用類似諸如50年長刑期乃至終身監禁不得假釋這種措施來實現刑法人的廢除死刑的偉大夢想。

這令我擔心，也許三五年后甚至更早，就會有學人或非學人卻以純學術的名義建議，依據一些嚴重剪裁的所謂經驗，向中央建議推廣。但最終是全體中國普通納稅人守法公民為此買單。注意，不僅是為罪犯的“福利”買單，更是為部分法律人廢除死刑的所謂偉大歷史成就——其實更可能是個歷史錯誤，如果成功的話——買單。

每每想到此，我只能用霍姆斯的話安慰自己：“如果美國人民想著下地獄，那么我的責任就是盡快把他們送到那里”（M.D.Howe，1953）。但霍姆斯是大法官，比我年長多了，他可以不負責任，其實只是口頭上。我是個學人，沒打算早死，不敢像霍姆斯那么率性恣意。我只能說，如果這個社會就愿意讓法學界的“本山大叔”忽悠了，可別說沒人告誡過你！

四、誰的問題？

不僅什么問題重要，有時好的問題意識還關涉某個問題是誰提的。因為，在一個職業分工、社會分層的社會中，一個堅持以天下為己任，先天下之憂而憂，后天下之樂而樂的學人必須有這一點自覺。

繼續以終身監禁不得假釋是否違反從舊兼從輕原則的爭論為例。

起初，我從理論邏輯分析“終身監禁不得假釋違反了從舊兼從輕”的命題，覺得完全不成立，覺得這一命題主張者有點矯情，這也就是我前面說覺得像是“過家家”的來由。后來我發現，這個命題不那么簡單。如果這個命題首先在某個個案，如白恩培案，獲得學界和司法界（公檢法、律師乃至紀委）的認可，那么涉案罪犯所受的實際懲罰就會大大減輕，即便死緩然后無期，實際監禁通常也就20多年。

對于白本人，鑒于他已經70歲了，這個刑期與終身監禁不得減刑幾乎沒區別。但這對于一位刑事辯護律師的“成功”辯護而言，很重要；但對他之后的類似案件的辯護以及整個刑事辯護律師界的類似辯護，都很重要。

因為只要在一個案件有突破，那么就成了事實上的先例，即便不決定也會深深影響類似案件的量刑，就如同如今對貪官已經基本不適用死刑立即執行一樣。刑法沒有廢除對貪污受賄者的死刑，但作為司法實踐的對法官有強大約束力的慣例，已經不適用死刑立即執行了（我完全接受這一慣例）。

若這一說法成立，對于整個律師界來說，就會是個重要的利好消息，至少對今后幾年內懲治的貪官，只要其貪污受賄是在刑法修正案（九）發布之前，就會是個“福音”，豈止是個福音，那就是可以逃脫終身監禁。這一分析不全來自我的浮想聯想，事實是，提出這個曾令我困惑不解的問題的法律人，雖身在學界，卻更是一位刑辯律師。恰恰是他的雙重身份，才令我一下子解開了自己“圖樣圖森破”的困惑，理解了他以這種方式提出這個問題的背后潛藏的長遠職業利益考量。