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這個原則抽象看是邏輯自洽的，能自圓其說，但它把真實世界的大量經驗材料都抽象掉了，在實踐上并非總是成立的。可以作為一種法律人的邏輯思維訓練，但將這一原則運用于分析對白恩培的懲罰，分析終身監禁，就不像在研究真的和新的問題，相關的演繹就像在“過家家”。

首先，支持這個法律不溯及既往和嚴格罪刑法定教義的理論基礎是19世紀對人的想象，高度理性的人。其認定，其實是假定，任何人知道了犯罪受懲罰的嚴厲程度就會理性選擇規避不違法，若在知情條件下仍選擇犯罪就是罪犯自主選擇了懲罰。康德有違常情但邏輯強悍的死刑主張就是基于這一假定（康德，1991）。這個教義的另一支柱是假定國家的無所不在和無所不能，不但永遠能抓到罪犯，而且永遠能有證據重現一切，確保每個罪犯都受到公正懲罰。

這兩點都不真實。理性罪犯是會考慮法律規定了什么處罰，但他更多考慮的是自己被抓獲、起訴和定罪的概率。

即便殺人者都判死刑，仍會有人殺人，因為殺人者下的注是自己不被抓獲，乃至有些罪犯殺人僅僅是為降低自己被抓獲的概率。即便被抓獲的概率100%，罪犯也不可能精確知道自己會受何種懲罰，因為有證據問題，有辯護問題，有多少金錢能購買何種能力的律師服務問題（律師全都依法辯護也不能改變這一點；律師價格的巨大差別就大致反映了對律師技能甚或關系的市場評價）以及如今罪刑法定都是（也應當）相對的，不再絕對——法定刑3-7年，除了司法腐敗，有誰能事先知道自己會被判幾年？

即便理性的犯罪也常常伴隨了情感或情緒（Bandes,2000），因此有些犯罪甚至可以視為罪犯滿足自身情感和欲望的一種“消費”（北京晨報，2007）。有人先兇殘殺人然后自首，想的不是如何避免受懲罰，而只是逃脫死刑的懲罰，也有人“不蒸包子爭口氣”的犯罪，因此刑法的所謂“告知”只是學者的書齋想象。這意味著不同人的理性算計是不統一的，是非常主觀的，或者說人的理性不能簡單等同于學人的算計。也因此，當代的法律行為經濟學已經把情緒和個人的種種怪癖也納入理性分析了（Sunstein,2000:ch.1）。

而且，在特殊情況下，任何法定原則也不應規定現實世界的行動。針對陰謀恐怖活動的立法，加重了處罰，真的就不能容忍嗎？想想憲法不是個自殺協議的說法！想想911之后美國的愛國者法案（波斯納，2010）。你可以批評它溯及既往，但世界上還有一種“必要之法”（law of necessity）（Posner，2003：ch.8）。

資料圖

這還是一般層面的分析，更重要的是此案。白恩培貪污受賄數量巨大，即便有些可能不是他本人收取的，即便他從來沒學過法律，他也應知道，這是犯罪，是重罪，甚至有可能判處死刑。

中國雖然近年來沒有對貪污罪適用死刑，但過去20年來還是對不少高級干部適用過死刑的，胡長清、鄭筱萸、慕綏新，甚至對比白恩培級別更高的干部——成克杰——也適用過死刑。他可能不知道這些判例嗎？我無法證明他知道。但我相信，任何一位中國法官或中共黨政干部都會“不存在合乎情理地懷疑”地相信白恩培知道這些判例。如果從舊，貪污受賄2.4億，他應當知道自己是有死罪的。當然，還可能有律師矯情，白恩培不知道自己貪污的精確數額，因此白恩培無法預知自己的死罪。但如果這不是死磕戰術，就只能是愚蠢或無恥了。

就算白恩培不知道，難道這個責任不應由他承擔，難道要由社會責任嗎？社會何以可能預知白恩培的貪污數額，又如何告知或警告他？難道，由于白恩培連自己受賄金額都不知道，因此很難說他有故意實施的受賄，這一受賄罪就應存疑？甚或“疑罪從無”？

因此，若認為依據從舊兼從輕原則，對白恩培只應也只能判死緩以下的刑罰，該推理前提就是，從來不可能也不應對白恩培判死刑立即執行。論者可以如此判斷，如此結論，但問題是他怎么得出這個結論。他并非此案法官，他可以要求法官，但他不能替代法官決策。即便是法官，當他個人的信念和主張與法律發生沖突時，該讓步的不是法律，而只能是也必須是他的信念。

三、什么樣的問題？——制度考量

但即便如此，這樣討論終身監禁也還太局限。其意義仍局限于白本人。雖然個案公正非常重要，不僅對于當事人，也對于法官和律師；但如果能看到這個問題背后的一些社會意味，我覺得意義更大。

此案中就有這樣的問題，即刑法修正案（九）隱含的一些更為重大具有一般刑事法律政策和社會意義的問題。這是律師和法官通常不大關心或沒有或不太有能力關心的問題。在我看來，法學人更多要做的不是，或至少不只是，當法官或律師的導師，教他/她們如何適應法條，那本來就是法官和律師的職業領地，而是要與法官和律師分工負責，分析考察法官律師立法者沒有關注或因沒時間或無心而忽視的問題，具有一般性的且有經驗后果的問題，盡管這本來更多是立法者應關心的問題。

首先，終身監禁看起來是很嚴厲的懲罰，至少法制宣傳效果上如此，但在當今中國社會未必如此，至少不像法學者想象得那么嚴厲。

就白恩培案的實際執行效果來看，這很可能比15年有期徒刑加開除公職還輕一點。起碼，終身監禁確保了白恩培終身獲得完全的醫保和養老，對許多普通中國人這都還是種難以想象的福利。包括我和參加討論的各位法學家都不可能獲得白恩培因終身監禁可能獲得那種醫保，即，至少從理論上他很可能一分錢不花，我們至少要支付門診費用和百分之十的醫藥費。

此外，白恩培在監獄里，老了，病了，需要人照顧，他甚至無需支付看護費用，這也就免除了他家人沉重的看護負擔。國家必須拿錢替他雇了一個或半個護工。即便這是伴隨對他的懲罰而來的，客觀上也是福利。這意味著，他受的懲罰恰恰因終身監禁減輕了。

注意，我在此不是提任何量刑建議，這不是我的事，即便我有責任，也不適合在此考察。我在此只是建議立法者，法學人都不要僅從概念上理解刑罰嚴厲與否，還要從經驗層面來理解和考察。這其實就是普通人的立場和視角，而不是從康德或羅爾斯那種玄思層面。