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五、戲仿的“合理使用”

但“一般原則并不能決定具體的案件”。[57]在司法中，籠統地說“合理使用”對法官處理戲仿糾紛可能沒有太多的直接幫助，除了適用有關“合理使用”的一般考量外，必須針對戲仿的合理使用予以進一步限定和分析。

首先，對戲仿的“合理使用”界定應當比對一般作品的“合理使用”界定更寬一些。作品內片斷戲仿一般應視為“合理使用”，除非對方提出了強有力的反證；這是一個程序上有利被告但可以推翻的假定。一般情況是，一個作品引用其他作品越少，“合理使用”就越可能成立，但戲仿之“合理使用”界定一定要比其他作品更寬，因為只有喚起受眾對被戲仿作品的熟悉才可能產生戲仿的效果。這也就意味著，包括戲仿在內，不同類型的作品有不同的具體的“合理使用”標準，不宜統一采取數量或比例規則。即使，目前出于諸如“法治統一”、“防止濫權”的考量不得已采用數量或比例規則，對戲仿也應適度放寬尺度—特別是當被戲仿作品是批評對象之際。但放寬也只能借用部分材料；而不能僅僅是在原作中增加一些吊(倒)胃口的情節或對話(中篇小說《沙家浜》的問題之一就出在這里) 。

其次，要注意戲仿或有戲仿因素的作品是否具有相對的獨立性，以及更重要的是與被戲仿作品是否有替代性。由于戲仿會比其他作品更多依賴于材料借用，因此，不無可能，有時僅僅借用材料不多也可能使戲仿大獲成功；特別是當被戲仿作品水平較低或有其他問題但其中某些材料相當出色之際，戲仿高手可能僅僅采用被戲仿作品的某些精華，就可能吸引原作的大量潛在觀眾，這時原作反而成了戲仿的廣告。在這種情況下，戲仿就極有可能侵權。這樣的戲仿可以視為對原作的改編，而不應視為一個相對獨立的作品(中篇小說《沙家浜》也存在這樣的問題) 。由于若是改編，那么戲仿就不能簡單視為合理使用，因為作者本可以事先同原作作者洽談相關權利的轉讓，或者事后以訴訟或其他糾紛解決方式完成相關權利的轉讓。但如果發現戲仿基本或完全不能替代被戲仿作品，如《饅頭》和《無極》各，自滿足了受眾的不同的需求，那么即使戲仿借用了被戲仿作品的部分版權材料，也應視該戲仿為一部相對獨立的作品。

第三，在司法判斷戲仿是否“合理使用”時，對是否有商業性質的判斷也許不應僅僅以戲仿者是否有貨幣化的收入，或是否有營利目的(這其實必須通過證據來認定，而證據總是外在的)作為標準；而應當關注上面提及的替代性。替代性可能帶來，但并不必然要求有，直接的貨幣收益。

在這個意義上，《饅頭》作者以無營利目的為辯解，[58]即使在此案(若此案發生)得到司法認可，也不應作為一般的司法原則；因為商業收益可以是潛在的或推后的。《饅頭》作者盡管沒有這一戲仿中獲得貨幣收入，卻因此暴得大名，已經有某些公司高薪聘請，[59]國外報刊也稱其為新生的“明星”；在這個意義上，他其實是獲利了，即使他真的沒有營利的目的。

之所以對戲仿之商業性質作寬松解釋是因為，如果司法上一定要求有狹義的商業目的才能認定侵權，可能會留下一個漏洞：被戲仿作品的競爭對手也許會私下雇傭戲仿者，以非營利、非替代的戲仿來壓縮被戲仿作品的潛在市場，競爭對手則可能從中獲利。理論上看，這種情況可以通過調查發現，但成本會很高，也很難證明；因此，更好的方式，更便利司法的方式是，在營利問題上，應適度放寬有關商業營利的判斷標準。

第四，替代性不簡單等同于戲仿與被戲仿作品之受眾的此漲彼消，盡管受眾的此消彼漲可以作為證明作品有替代性的重要證據之一。關鍵是要考察戲仿以何種方式“奪走了”原作的觀眾。一般說來，由于戲仿和被戲仿作品性質不同，滿足的是受眾的不同需求，受眾不會僅僅因為一部作品受到了戲仿，就放棄了這部作品；因此，在原作頗有價值的前提下，戲仿一般不會導致受眾的此消彼漲。但完全有這樣的可能，一部戲仿因其自身的趣味和藝術性獲得大量觀眾，同時又向受眾有效傳達了一些有關、卻不利于被戲仿作品的真實信息，從而導致原作的部分潛在受眾放棄消費本來他們可能消費的被戲仿作品，因此出現了受眾的此消彼漲。就總體而言，市場假定受眾作為消費者是理性的，會選擇他們認為值得消費的作品，其選擇也總是伴隨了對諸多相關信息的考察。戲仿傳遞的不利于被戲仿作品的信息，盡管會減少被戲仿作品的受眾，并在此意義上“損害”了被戲仿作品之作者的經濟利益，但說到底這是市場經濟的特點決定的；法律不保護市場競爭的失敗者。更重要的是，觀眾從這類信息中獲利了，那些在沒有戲仿的條件下本可能轉移到被戲仿作品之作者手中的財富留在了受眾手中。從社會的角度看，這樣的此消彼漲并沒有減少社會財富，甚至可能有所節省—減少了受眾不滿意的消費。這是值得鼓勵的更有效率的信息流動和財富流動。另一方面，這些沒有流向被戲仿作品之作者的財富也不會自動流向戲仿者，除非是戲仿本身有某種受消費者歡迎的優點，而這就意味著后者具有非替代性。

這一與營利有關但不具決定性的替代性標準，因此，會促使戲仿者，為避免侵權指控，一方面會盡量減少借用被戲仿作品的材料，另一方面則會在創造性轉換借用材料上努力。這會促成更多具有創新意義的相對獨立的出色的戲仿。